Massime per Atto Ricercato: Deliberazione n. 86 del 14/11/2006

Deliberazione n. 86 del 14/11/2006 d.lgs 163/06 Articoli 10, 28, 54 - Codici 10.3, 28.3, 54.1
Giova osservare che la disciplina del contratto aperto è tuttora pienamente in vigore, in quanto compatibile, ex art. 253, comma 3, del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, con il Codice stesso, e tenuto conto della sospensione (sino al 1° febbraio 2007) che la legge 12 luglio 2006, n. 228, art. 1octies, (di conversione del D.L. n. 173/2006) ha operato nei confronti del nuovo, più ampio e similare istituto dell’accordo quadro introdotto dal menzionato Codice degli appalti.Come già evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 13 del 28 luglio 2004 e recentemente nella deliberazione n. 22 del 13 giugno 2006, nel contratto aperto di manutenzione l’oggetto della prestazione non è in tutto predeterminato, ma è “determinabile” sulla base di criteri e condizioni definiti in fase progettuale. Mentre l’indeterminatezza può riguardare il numero e la localizzazione degli interventi, gli elementi prestabiliti in questa tipologia di contratto solitamente sono: - la durata; - la tipologia dei lavori e il relativo prezzo unitario; - il tetto di spesa previsto; - l’ambito spaziale e “fisico” della prestazione, in altri termini l’individuazione degli immobili da manutenere. In merito a questi ultimi due punti, l’indicazione dell’importo contrattuale nel caso dei contratti aperti non implica la definizione a priori del quantum della prestazione, che resta invece da determinarsi in base al numero e all’importo degli interventi effettuati, ma solo l’indicazione di un plafond di spesa, entro il quale potrà variamente attestarsi il valore effettivo della prestazione in rapporto alle concrete esigenze o necessità della S.A. Tuttavia, l’importo dell’appalto non può essere determinato genericamente, per l’esigenza insita nella stessa disciplina dei lavori pubblici secondo cui il valore della prestazione costituisce un elemento per inserire l’intervento nei documenti di programmazione e soprattutto è strumento necessario per la qualificazione dei concorrenti. Inoltre, sulla base delle regole generali civilistiche (artt. 1325, 1346, 1418 del codice civile), l’oggetto della prestazione deve essere determinato o il contratto contenere criteri certi per la sua determinabilità, pena la nullità.Seppur basata su una valutazione parametrica, la stima della manutenzione deve riflettere quanto meno la pregressa esperienza della S.A. e l’analisi dei suoi bisogni. In altri termini, se appare legittima l’inclusione nel contratto aperto di una clausola che permetta all’amministrazione di ridurre o aumentare l’importo dei lavori da affidare, in rapporto alle proprie esigenze, nondimeno tale facoltà deve essere esercitata con riguardo al fatto che la stima effettuata ex ante deve essere congrua, verosimile e attendibile, e che detta stima può essere disattesa solo in presenza di circostanze oggettive e verificabili dall’esterno. Inoltre, occorre contemperare le necessità dell’amministrazione con la legittima aspettativa del contraente di vedersi commissionare una quantità di lavori almeno rapportabile a quella stimata.Non appare, invece, ammissibile una formulazione del contratto in base al quale si assume sin dal principio l’inconoscibilità dell’oggetto concreto della prestazione e conseguentemente del suo valore presunto.Qualora, nel caso di contratti aperti relativi a lavori di manutenzione, l’importo dei lavori da eseguire ecceda l’importo contrattuale, l’art. 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., al comma 1, affida al responsabile del procedimento la competenza ad autorizzare l’aumento di spesa derivante da lavori necessari oltre il tetto di spesa previsto, “fino ad un totale complessivo pari all’originario importo a base di gara e comunque non superiore a 200.000 Euro.” Tenuto conto che la manutenzione del contratto aperto è quella di pronto intervento, il disposto normativo ora indicato va inteso nel senso che la somma suppletiva che il RUP può autorizzare non può mai superare il limite di 200.000 Euro, mentre il caso in cui il RUP può autorizzare fino al doppio del valore originario dell’appalto coincide con quello in cui il contratto originario non supera il valore di 200.000 Euro (che è il limite dei lavori in economia). L’avverbio “comunque” che corrisponde nel suo significato a “in ogni caso” conferma che l’importo dei lavori rientranti nel contratto aperto può essere incrementato dal RUP entro quel limite di 200.000 euro, che può considerarsi una espansione fisiologica dell’appalto, in rapporto alla natura degli interventi di pronta manutenzione ascrivibili all’interno di tale tipologia contrattuale. Ad una elasticità indiscriminata dell’oggetto e dell’importo del contratto contrastano anche motivazioni di ordine tecnico, ove si consideri che l’organizzazione d’impresa e i mezzi tecnici per eseguire un lavoro d’importo X sugli edifici A, possono essere diversi da quelli richiesti per eseguire un lavoro di importo 2X sugli edifici B¹A. Né sembra in linea con l’interpretazione fornita dall’Autorità (Det. n. 13/2004, cit.), in base alla quale il contratto aperto deve prevedere all’interno di un progetto di livello definitivo la specificazione degli elementi necessari alla sicurezza dei lavoratori; il chè può non trovare piena attuazione nei casi in cui non sia preventivamente determinato il bene immobile o i beni da sottoporre a manutenzione. Per gli argomenti sopra esposti, quindi, l’introduzione nella disciplina contrattuale di una clausola che permetta alla S.A. di variare liberamente l’oggetto della prestazione e l’importo pattuito senza precisi limiti e senza alcun sindacato della controparte, di fatto annulla il valore giuridico della stessa definizione contrattuale e della sua stima, è in contrasto con il buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, e costituisce una lesione dell’aspettativa delle imprese escluse dalla quota extracontrattuale.