Massime per Atto Ricercato: Deliberazione n. 9 del 26/01/2011 - rif. n.d.

Deliberazione n. 9 del 26/01/2011 - rif. n.d. d.lgs 163/06 Articoli 1 - Codici 1.2
L’orientamento che al momento appare consolidato (recepito anche dal legislatore nazionale che con il D.L. n. 135/2009, convertito con modifiche dalla L. n.166/2009, ha sostituito il comma 2 dell’art. 23bis del D.L. n. 112/2008) – e che si muove lungo la linea interpretativa seguita dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti publici e della concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) – propende per lo svolgimento di una procedura trasparente e concorrenziale, che abbia per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare alla società a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione della società medesima. La giurisprudenza ha rilevato che “la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario”, per cui “la scelta del socio non avviene al fine della costituzione di una società ‘generalista’, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta della stessa, ma per l’individuazione, mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica e definita attività”. “La scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi determinati e per una durata esorbitante è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata. La società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. Le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga”. L’indeterminatezza di un bando sulle condizioni fondamentali della costituenda società mista, ovvero, da un lato, il possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva, potrebbe indurre potenziali concorrenti a non presentare affatto domanda di partecipazione alla selezione proprio per l’assenza di elementi imprescindibili per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza/opportunità (o, detto altrimenti, sui costi/benefici) dell’acquisizione della qualità di soci operativi. Sulla base di consolidati orientamenti della giurisprudenza amministrativa, le società miste debbono essere considerate dei veri e propri soggetti imprenditoriali e, in quanto tali, rientranti nello schema organizzativo gestionale delle società di capitali. Questa loro natura consente lo svolgimento di qualsiasi tipo di attività, senza particolari limiti di estensione territoriale. Conseguentemente, deve potersi ritenere che la durata della società mista possa anche non corrispondere a quella dei servizi per la cui gestione è stata costituita solo ove i servizi ulteriori, la cui scadenza può non coincidere con quella dei servizi originariamente assegnati, le siano affidati a seguito di una procedura di gara.