Massime per Atto Ricercato: Deliberazione n. 68 del 06/07/2011 - rif. Fascicolo: GE/10/19238

Deliberazione n. 68 del 06/07/2011 - rif. Fascicolo: GE/10/19238 d.lgs 163/06 Articoli 37 - Codici 37.1
Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ivi sancito sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI, consorzio, che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St. sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Pertanto il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842 ). L'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
Deliberazione n. 68 del 06/07/2011 - rif. Fascicolo: GE/10/19238 d.lgs 163/06 Articoli 34 - Codici 34.1
L’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs. 163/2006 include tra i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici i “consorzi ordinari di concorrenti” costituiti ai sensi dell’art. 2602 c.c. per i quali, per la loro assimilazione ai raggruppamenti temporanei, la norma rinvia al successivo art. 37 sulla partecipazione alle gare. Nel caso di forniture e servizi il comma 4 di detto art. 37 stabilisce che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. In tal modo la stazione appaltante può verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, essendo necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).