Massime per Atto Ricercato: Deliberazione n. 93 del 26/10/2011 - rif. Fascicolo n. 2259/2011

Deliberazione n. 93 del 26/10/2011 - rif. Fascicolo n. 2259/2011 d.lgs 163/06 Articoli 20 - Codici 20.1
Al riguardo, il già citato d.p.c.m. 18 novembre 2005 all’art. 7 – prima dell’abrogazione disposta dal d.p.r. 207/10, regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici - prevedeva che “Il valore assunto a base d'asta per le gare non può essere inferiore al valore facciale del buono pasto”. La disposizione prescriveva un metodo di calcolo dell’importo stimato dell’appalto in deroga rispetto a quello previsto dall’art. 29 del codice dei contratto. La ratio della norma è da ricercare nell’intento di utilizzare un criterio di calcolo che tenga conto del fatto che le utilità economiche, derivanti dalla tipologia di appalto in esame per la società emettitrice, non si limitano alle provvigioni applicate al rimborso dovuto al ristoratore, in quanto ad esse devono sommarsi i già menzionati vantaggi fiscali correlati al differenziale IVA, nonché i proventi derivanti da servizi aggiuntivi, ossia prestazioni ulteriori offerte agli esercenti, o anche dalla pubblicità apposta sui buoni cartacei. D’altro canto, il principio generale espresso dall’art. 29 è proprio quello per cui, ai fini della valutazione della rilevanza comunitaria di un appalto, occorre considerarne la reale appetibilità in relazione a tutte le entrate che possano derivarne in capo all’aggiudicataria; nel caso del servizio sostituivo di mensa, sarebbe difficoltoso effettuare un calcolo esatto delle singole voci di guadagno, pertanto è sembrato opportuno fissare un metodo forfettario riferito al valore facciale dei buoni pasto. A questa disposizione di cui all’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005 la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi, non avendo invece colto nel segno con il richiamo alla disciplina dettata per i servizi finanziari - dall’art. 4 del d.lgs. 157/1995 e successivamente dall’art. 29 comma 12 lett. a2 del codice dei contratti - che invece richiede di considerare onorari, commissioni, interessi o altri tipi di remunerazione, in quanto i servizi sostitutivi di mensa non sono riconducibili alla categoria dei servizi finanziari. L’utilizzo di un metodo di calcolo diverso da quello prescritto ha determinato quale conseguenza il mancato espletamento di una procedura aperta per la scelta del contraente e la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità alla stessa. Sulla questione del calcolo dell’importo dei servizi sostitutivi di mensa, si rileva che l’entrata in vigore del regolamento attuativo del codice dei contratti, avvenuta lo scorso 8 giugno, potrebbe porre nuove difficoltà interpretative, in quanto la disciplina di cui all’art. 285 non include più la citata disposizione dell’art. 7 del d.p.c.m. del 2005 che conteneva il riferimento al valore facciale dei buoni. Ad ogni modo, nella procedura di aggiudicazione in oggetto, deve rilevarsi che gli inviti a presentare offerta sono stati inviati prima dell’8 giugno 2011, (infatti la lettera d’invito reca la data del 13.05.2011); al riguardo, la disciplina transitoria del regolamento chiarisce che l’art. 285 come le altre disposizioni della parte IV (contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari) “si applicano in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente regolamento, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Pertanto, senza alcun dubbio nel caso di specie, ai fini del calcolo dell’importo a base di gara la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi a quanto disposto dall’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005. Infine, si rileva che alla luce delle suesposte considerazioni in merito all’opportunità di utilizzare per i servizi sostituivi di mensa un criterio forfettario che tenga conto delle diverse forme di entrata delle quali beneficia l’aggiudicatario, non sembrano sussistere ragioni per ritenere che anche dopo l’abrogazione del d.p.c.m. del 2005 possa applicarsi nelle gare in questione un diverso metodo di calcolo.