Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 13 del 08/02/2012 - rif. PREC 270/11/S

Parere di Precontenzioso n. 13 del 08/02/2012 - rif. PREC 270/11/S d.lgs 163/06 Articoli 37 - Codici 37.1
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera di Rlievo Nazionale “Santobono Pausilipon”– “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi per la gestione del CUP aziendale, sportelleria, front-office, gestione ricoveri, back-office, call center ed altri servizi informatici di durata triennale (prorogabile di un ulteriore biennio)” – Data di pubblicazione del bando: 4.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.682.127,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale “Santobono Pausilipon”- Napoli. Per quanto riguarda la dichiarazione circa le quote di partecipazione, si osserva, in via preliminare ed in linea generale, che, (anche) nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, gli operatori economici riuniti o consorziati hanno l’obbligo di specificare le parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna impresa del gruppo, nonché le quote di partecipazione. Il silenzio della lex specialis non fa venir meno la necessità, non irragionevole, che l’impresa mandataria, in linea con il ruolo preminente che riveste all’interno dell’ATI assuma anche la quota maggioritaria dell’appalto, previa corrispondente partecipazione nel raggruppamento. E ciò va affermato, in virtù dell’eterointegrazione legale del contratto ex art. 1339 c.c., a prescindere dalla presenza o meno di una disposizione (di legge, regolamentare, o contenuta nella lex specialis della gara) che imponga la corrispondenza tra quota di requisiti per la partecipazione alla gara, quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione della prestazione oggetto del contratto. Una nutrita giurisprudenza ritiene all’opposto che l’art. 37 del d. lgs. 163/06 non sia espressione di principi generali e non possa, quindi, trovare applicazione in relazione all’affidamento di servizi. Da ciò conseguirebbe che solo una clausola inequivoca della lex specialis di gara potrebbe legittimamente estendere agli appalti di servizi il principio di corrispondenza tra requisiti di capacità tecnica quote di partecipazione e quote di esecuzione del contratto. Tale opinione deve fare i conti, oggi, con la sopravvenienza del DPR 207/2010 – che ha espressamente previsto, all’art. 275, che, anche in relazione all’affidamento dei servizi, “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Parere di Precontenzioso n. 13 del 08/02/2012 - rif. PREC 270/11/S d.lgs 163/06 Articoli 37, 46 - Codici 37.1, 46.1
Per il principio di eterointegrazione legale delle clausole del contratto, inoltre, la lex specialis, pur nel silenzio, va interpretata nel senso di avere comunque prefissato oltre che un livello di qualificazione, anche un livello di partecipazione ed esecuzione delle prestazioni della mandataria in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Pertanto, non può che ritenersi illegittima la formazione di un raggruppamento di imprese nel quale le mandanti assumano una quota di partecipazione superiore a quella della mandataria, qualora, in corrispondenza della attestazione richiesta a quest’ultima del possesso di requisiti in misura maggioritaria, manchi l’impegno della stessa mandataria, pur nel silenzio della lex specialis sul punto, a svolgere il servizio oggetto dell’appalto in misura maggioritaria .