Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 20 del 23/02/2012 - rif. PREC 214/11/L

Parere di Precontenzioso n. 20 del 23/02/2012 - rif. PREC 214/11/L d.lgs 163/06 Articoli 121, 38, 46 - Codici 121.1, 38.1.4, 46.1
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da ANCE Ragusa – “Completamento del parcheggio interrato in Piazza Stazione – Piazza del Popolo” – euro 1.095.000,00 – S.A.: Comune di Ragusa- La mancanza nel d.u.r.c. della dicitura “per partecipare a gare di appalto” non può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 19 gennaio 2009 n. 106). L’esclusione disposta per questa motivazione sarebbe senz’altro illegittima per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici. Tale previsione, ispirata al principio del favor partecipationis ed applicabile anche alle gare sottosoglia, per effetto dell’art. 121 del Codice, proibisce di sanzionare con l’esclusione qualsivoglia carenza formale riscontrata nell’offerta o nella documentazione prodotta dai concorrenti, dovendo in ogni caso, la stazione appaltante, consentire le necessarie integrazioni, e disapplicando, ove occorra, le clausole del bando che
Parere di Precontenzioso n. 20 del 23/02/2012 - rif. PREC 214/11/L d.lgs 163/06 Articoli 4, 46 - Codici 4.1, 46.1
La stazione appaltante non poteva in ogni caso comminare l’esclusione, per l’asserita violazione di un onere formale che è estraneo alla normativa statale (il Codice dei contratti pubblici non prevede l’obbligatoria presentazione del d.u.r.c. in sede di offerta, mentre l’art. 16 bis d.l. 29/11/2008, n. 185 convertito con legge 28/01/2009, n. 2 rimette alla stazione appaltante l’onere di acquisire d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva), onere che nel caso di specie era previsto soltanto dalla lex specialis di gara, sulla base di un regolamento regionale. Sul piano sistematico e della gerarchia delle fonti, l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della libertà di circolazione e di stabilimento, nonché tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (cfr., in proposito: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potestà legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).