Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 51 del 21/03/2012 - rif. PREC 291/11/S

Parere di Precontenzioso n. 51 del 21/03/2012 - rif. PREC 291/11/S d.lgs 163/06 Articoli 46, 64 - Codici 46.1, 64.1
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale Folias arl – “Procedura aperta per l’appalto dell’istruttoria pubblica per la coprogettazione e la cogestione del servizio di Comunità giovanile da attivarsi sul territorio di Roma Capitale” – Data di pubblicazione del bando: 9.8.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 135.625,00 – S.A.: Agenzia Comunale Tossicodipendenze del Comune di Roma- E’ illegittimo prevedere in un avviso pubblico di gara una clausola di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante in quanto la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto, per quanto ampia, è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa. La predetta considerazione è rafforzata dal quadro giuridico modificato dal comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che elenca le diverse ipotesi tassative di esclusione: l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva dell’accesso alla gara, non prevista dal citato comma 1-bis dell’art. 46.
Parere di Precontenzioso n. 51 del 21/03/2012 - rif. PREC 291/11/S d.lgs 163/06 Articoli 38, 46, 64 - Codici 38.1.2, 46.1, 64.1
Non è pienamente conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara nella parte in cui richiede, a pena di esclusione, la dichiarazione del concorrente “di non avere in corso contenziosi con la Pubblica Amministrazione”. Considerata la finalità, sottesa a tale clausola, di acquisire, oltre alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, ulteriori elementi conoscitivi e di valutazione dei concorrenti, non preordinati all’automatica esclusione degli stessi, sarebbe stata meglio conferente una espressione di tale clausola di segno marcatamente ed esclusivamente esplorativo, richiedente cioè una dichiarazione circa “i contenziosi eventualmente pendenti con la P.A.”. Al riguardo, va rilevato che la richiesta di siffatto ulteriore tipo di informazione non sia in sé da considerare irragionevole, ferma ed impregiudicata restando la piena tutela della posizione del dichiarante rispetto alle conseguenti determinazioni della stazione appaltante, imponendo ai concorrenti unicamente di chiarire la propria posizione, al fine di permettere alla P.A. di verificare, in un successivo momento, l’eventuale idoneità delle azioni legali in corso a incidere sull’affidabilità del partecipante o sul rapporto di fiducia che deve comunque intercorrere tra le parti (in questo senso, ancorché in differente fattispecie, si veda: C. S. n. 3440/09).