Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 130 del 25/07/2012 - rif. PREC 83/12/L

Parere di Precontenzioso n. 130 del 25/07/2012 - rif. PREC 83/12/L d.lgs 163/06 Articoli 38, 46 - Codici 38.1.5, 46.1
Omesse o insufficienti dichiarazioni in sede di offerta. Art. 46 D.Lgs. 163/2006- Benché nel disciplinare di gara le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs.163/2006 lett. m)-quater, in relazione alla mancanza di collegamento tra imprese e di autonomia dell’offerta, siano richieste come alternative, la dichiarazione cumulativa, resa dall’aggiudicataria, deve ritenersi comunque valida, in ragione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma. In secondo luogo, circa la dichiarazione di cui alla lett. m)-ter dello stesso art. 38 d.lgs.163/2006, l’aggiudicataria si è limitata a copiare il testo di legge, tale comportamento è ascrivibile all’errore materiale a cui l’Amministrazione è tenuta a ovviare ai sensi dell’art. 46 D.Lgs 163/2006. A riguardo Il Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965 ha stabilito che “Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario modus procedendi, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma”. In riferimento alle dichiarazioni difformi da quanto richiesto nel disciplinare, trova comunque applicazione l’art. 46 comma 1 bis che prevede l’esclusione soltanto nei “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.