Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 201 del 05/12/2012 - rif. PREC 243/12/S

Parere di Precontenzioso n. 201 del 05/12/2012 - rif. PREC 243/12/S d.lgs 163/06 Articoli 64, 73 - Codici 64.1, 73.1
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da ANGEM, Confcooperative Lazio e Legacoop Servizi – Procedura aperta per l’“Affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia statali e comunali, comprese le sezioni ponte e primavera, le scuole primarie e secondarie di I grado di Roma Capitale – Periodo 01.01.2013 – 30.06.2017” – Importo a base d’asta: € 392.736.525,00 IVA esclusa – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Roma Capitale- L’art. 106 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 è riferito unicamente agli appalti di lavori, e non vi è una norma analoga per i servizi e per le forniture. Tuttavia, anche in detti settori vi sono dei casi in cui difficilmente un operatore economico può formulare un’offerta attendibile senza aver preso visione dei luoghi: in tali ipotesi, può ritenersi che il sopralluogo costituisca un elemento essenziale dell’offerta, poiché indispensabile per la formulazione della stessa (cfr. Parere AVCP n. 105 del 9 giugno 2011). Le stazioni appaltanti sono tenute, in ogni caso, ad indicare chiaramente nella lex specialis di gara se il sopralluogo è obbligatorio o facoltativo, nonché quali soggetti devono effettuarlo (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012).
Parere di Precontenzioso n. 201 del 05/12/2012 - rif. PREC 243/12/S d.lgs 163/06 Articoli 42 - Codici 42.1
La giurisprudenza ha osservato che “..mediante il contratto di punta, la Stazione appaltante seleziona a priori la partecipazione di concorrenti con un certo grado di esperienza comprovata dall'aver svolto singoli servizi di un rilievo economico certo complessivamente considerati, con l'avvertenza che il valore e la durata di questo singolo contratto devono essere stabiliti con carattere di proporzionalità e di adeguatezza rispetto alla tipologia e all'oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara” (cfr. TAR Milano, Sez. I, n. 1356 del 15 maggio 2012). La violazione dell’art. 1 del D.L. n. 95 del 6 luglio 2012, convertito con Legge n. 135 del 7 agosto 2012, non è configurabile poiché la predetta norma impone un preciso onere motivazionale nel caso di introduzione di limiti all’accesso alle gare connessi al fatturato aziendale. Nel caso di specie, il requisito dimensionale del contratto di punta riflette piuttosto un dato esperienziale che sia sintomatico della complessità del servizio precedentemente espletato, e che, pertanto, assume rilievo innanzitutto qualitativo invece che quantitativo.
Parere di Precontenzioso n. 201 del 05/12/2012 - rif. PREC 243/12/S d.lgs 163/06 Articoli 64 - Codici 64.1
La clausola che prevede la possibilità di sospensione della prestazione oggetto del servizio deve ritenersi lesiva del diritto di credito dell’appaltatore, nonché iniqua; essa, infatti, “introdurrebbe un indebito vantaggio per l’amministrazione, considerata, in ragione dei poteri autoritativi di cui dispone nella fase pubblicistica dell’attività negoziale, alla stregua di parte contrattuale forte”(cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 7 luglio 2010, Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638 e 28 settembre 2007, n. 4996).