Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 199 del 05/12/2012 - rif. PREC 220/12/S

Parere di Precontenzioso n. 199 del 05/12/2012 - rif. PREC 220/12/S d.lgs 163/06 Articoli 38, 46 - Codici 38.1.1, 46.1
Condanna penale per reato estinto o abrogato. Dichiarazione non dovuta anche se prescritto nel bando. Artt. 38 co. 2 e 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006. Legittima esclusione per incompletezza della dichiarazione circa le condanne penali subite – illegittima esclusione per omessa indicazione violazione obblighi pagamento imposte e tasse, non definitivamente accertata. Art. 38 co. 1 lett. g) e co. 2 D.Lgs. 163/2006- La dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. Determinazione AVCP 4/2012). Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara. (cfr Parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. Stato, sez III, 3 marzo 2011, n. 1371).Tuttavia, il comma 2 dell’art. 38, stabilisce che il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali e' intervenuta la riabilitazione”. Ne deriva che la previsione della stazione appaltante che richieda ai concorrenti di “indicare il reato anche se patteggiato, estinto o altro…”, contrasta con la norma di legge ed, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis D.Lgs. 163/2006, deve ritenersi nulla.
Parere di Precontenzioso n. 199 del 05/12/2012 - rif. PREC 220/12/S d.lgs 163/06 Articoli 38 - Codici 38.1.2
Il comma 2 dell’art. 38 precisa che “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”, pertanto se il debito erariale al tempo dell’invio della domanda non è certo ed esigibile, non essendo ancora scaduti i termini per la sua impugnazione, non è configurabile in capo alla ditta un onere dichiarativo in tal senso, né una causa di esclusione sostanziale (cfr. T.A.R. Catania Sicilia,sez. IV, 21 febbraio 2011, n. 420 )