Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 146 del 11/09/2013 - rif. PREC 151/2013/L

Parere di Precontenzioso n. 146 del 11/09/2013 - rif. PREC 151/2013/L d.lgs 163/06 Articoli 46, 49 - Codici 46.1.1, 49.1.1
Art. 49, comma 2, lett. f) D.Lgs. 163/2006 -Contratto di avvalimento – Apposizione condizione sospensiva - Esclusione- Non è conforme alla disciplina legislativa del D. Lgs. n. 163/2006 il contratto di avvalimento sottoposto alla condizione sospensiva che riconosca al rappresentante legale dell'impresa ausiliaria la facoltà di una verifica preventiva sugli atti di gara prima di consentire o di negare l’avvalimento medesimo. L’apposizione della clausola rende, infatti, l’avvalimento non conforme al modello delineato dall’art. 49, comma 2, lett. f) D. Lgs. 163/2006 che presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della garanzia della certezza dell’impegno ivi contenuto che è requisito indispensabile per l’ammissione alla gara. A prescindere dalla ricostruzione della giurisprudenza riguardo l’ invalidità o l’inefficacia dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria (cfr. rispettivamente cfr. TAR Catania, Sez. IV, n. 510 del 18.2.2013, e TAR Campania, Sez. II, n. 1155 del 27.02.2013), l’effetto dell’apposizione della condizione a un contratto di avvalimento si ripercuote sull’ammissione dell’ausiliata alla procedura, qualora il contratto abbia ad oggetto un requisito di partecipazione di cui il concorrente sia privo.