Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 181 del 06/11/2013 - rif. PREC 113/13/L

Parere di Precontenzioso n. 181 del 06/11/2013 - rif. PREC 113/13/L d.lgs 163/06 Articoli 38, 46 - Codici 38.1, 38.1.1, 46.1
Artt. 38 e 46 D. Lgs. n.163/2006 – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione del Direttore tecnico ed esercizio del “potere di soccorso”- L’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012 , parere AVCP 16 maggio 2012, n.74, Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n.1371, Cons. St., sez. III, n. 2557 del 4 maggio 2012). Le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D. Lgs. 163/2006 operano sia con riferimento al titolare dell’impresa individuale o al socio della società in nome collettivo, o al socio accomandatario della società in accomandita semplice, o agli amministratori muniti di potere di rappresentanza se si tratta di altro tipo di società, sia con riferimento ai direttori tecnici dei predetti soggetti ( cfr. su un caso analogo, AVCP parere n. 74 del 16.05.2012). Nell’ipotesi di dichiarazione ex art. 38 da rendersi obbligatoriamente a cura del direttore tecnico dell’impresa, non è invocabile il cd. “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, non essendo consentito, per profili di ordine pubblico e di tutela della par condicio, ritenere detta omissione alla stregua di una mera incompletezza sanabile con una dichiarazione postuma. Infatti, se è vero che il legislatore ha introdotto il comma 1 bis dell’articolo 46, con l’obiettivo di ampliare il campo di operatività del “soccorso”, riducendo così le ipotesi di esclusione dalla gara, vero è altrettanto che non qualsivoglia mancanza può essere regolarizzata, soprattutto nel caso in cui ciò dovesse tradursi in una alterazione della regola della par condicio.