Massime per Atto Ricercato: Parere di Precontenzioso n. 203 del 18/12/2013 - rif. PREC 102/2013/L

Parere di Precontenzioso n. 203 del 18/12/2013 - rif. PREC 102/2013/L d.lgs 163/06 Articoli 49 - Codici 49.1, 49.1.1
Art. 49, comma 8, D.lgs. n. 163/2006 - Contratto di avvalimento sottoposto a condizione - Gara suddivisa in più lotti - Esclusione delle imprese ausiliate che si avvalgono dello stesso Consorzio Stabile- L’apposizione di una condizione sospensiva al contratto di avvalimento, in base alla quale le obbligazioni dell’impresa ausiliaria sono subordinate alla preventiva verifica delle gare e dei capitolati d’appalto e che attribuisce all’impresa ausiliaria il potere di negare l’avvalimento a suo insindacabile giudizio, rende il contratto di avvalimento presentato in gara non conforme al modello delineato dall’art. 49, comma 2, lett. f) D. Lgs. 163/2006, che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere. E ciò a prescindere dalla ricostruzione della giurisprudenza riguardo l’ invalidità o l’inefficacia dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria (cfr. rispettivamente cfr. TAR Catania, Sez. IV, n. 510 del 18.2.2013, e TAR Campania, Sez. II, n. 1155 del 27.02.2013). Quanto precede si riflette sull’ammissione dell’ausiliata alla procedura, dal momento che il contratto de quo ha ad oggetto un requisito di partecipazione di cui il concorrente è privo e pertanto risulta legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa ausiliata.
Parere di Precontenzioso n. 203 del 18/12/2013 - rif. PREC 102/2013/L d.lgs 163/06 Articoli 49 - Codici 49.1, 49.1.1
Il contratto di avvalimento, unitamente agli altri documenti elencati nell’ articolo 49 del D. Lgs. n. 163/2006, deve garantire alla stazione appaltante che il concorrente che si avvale di un requisito di altro soggetto disponga effettivamente di quest'ultimo sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012), a tutela della par condicio dei concorrenti e della stazione appaltante.
Parere di Precontenzioso n. 203 del 18/12/2013 - rif. PREC 102/2013/L d.lgs 163/06 Articoli 2, 49, 59 - Codici 2.1, 49.1, 49.1.1, 59.1
La suddivisione di un appalto in lotti non costituisce di per sé indice sufficientemente indicativo della natura unitaria o pluralistica della gara ma occorre esaminare innanzi tutto la disciplina di gara, la cui autonomia o meno si individua sulla base della natura dell’appalto al fine di stabilire se esso sia scorporabile o meno in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all’intera prestazione. Nel caso di specie i diversi lotti di ciascun ambito territoriale in cui è suddiviso l’accordo quadro, non individuano parti funzionalmente autonome dell’appalto, ma riflettono le diverse fasce di importo degli interventi affidabili. Pertanto, trattandosi di una medesima procedura di gara è conforme all’articolo 49, comma 8, l’esclusione delle imprese che si sono avvalse della medesima impresa ausiliaria.