Deliberazione n. 175 del 25/06/03

AG30/03

Oggetto: bando per la selezione del socio privato di ACER Manutenzioni S.p.A. -esposto ANCE.

Stazione Appaltante: ACER Manutenzioni S.P.A.

Esponenti: ANCE Emilia Romagna


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

L'ANCE Emilia Romagna ha inviato a questa Autorità un esposto in merito al bando per la selezione del socio privato della ACER Manutenzioni S.p.A., amanato dall'ACER della provincia di Bologna, ai sensi dell'art. 41, comma 3, della L. R. Emilia Romagna 8 agosto 2001 n. 24.

Oggetto di contestazione è la procedura utilizzata per la scelta socio privato di minoranza che, seppure effettuata con evidenza pubblica, presenterebbe elementi di contrasto con la disciplina di cui alla legge 109/94 e s. m., per le motivazioni che di seguito si riassumono:

  • oggetto sociale della futura società è la manutenzione dei patrimoni immobiliari ubicati nella provincia di Bologna e di proprietà o gestiti dall'Acer; in relazione a ciò nel bando è previsto che le azioni sottoscritte dal socio saranno gravate, ex art. 2345 c.c., dagli obblighi prestazionali previsti nei capitolati;
  • la scelta del socio è impostata sia sul conferimento di capitali, sia sul merito tecnico e sullo sconto effettuato sul prezziario allegato al bando, connesso alla realizzazione dei lavori pubblici; la gara sembra cioè finalizzata alla scelta contemporanea del socio privato e dell'esecutore dei lavori;
  • per i suddetti lavori, peraltro, non viene individuato alcun elemento (progetti, costi, etc...); conseguentemente I 'aggiudicatario concluderebbe un contratto d'appalto indeterminato nell'oggetto e nell'ammontare; inoltre, essendo i lavori di potenziale rilievo comunitario, sarebbero eluse anche le relative procedure di pubblicazione sulla GUCE.

All'esposto sono stati, inoltre, allegati i documenti relativi all'oggetto del medesimo, tra i quali in particolare il bando, lo statuto ed il capitolato prestazionale.

A seguito dell'esposto de quo, si sono tenute, presso questa Autorità due Audizioni rispettivamente in data 19/03/03 e 16/04/03, alle quali hanno partecipato rappresentanti dell'ANCE, dell'ACER Bologna e della Confeservizi-Federcasa, i quali hanno presentato delle memorie relative alla problematica in esame.


Ritenuto in diritto

In riferimento alla fattispecie di cui trattasi, deve preliminarmente evidenziarsi che la regione Emilia Romagna con legge regionale 8 agosto 2001 n. 24, riguardante la "disciplina generale dell'intervento pubblico nel settore abitativo", ed entrata in vigore il 24 agosto 2001, ha trasformato l'ex IACP in Azienda Casa Emilia Romagna della Provincia di Bologna (ACER). Come precisato nell'art. 40 della medesima legge regionale, l'ACER è un ente pubblico economico dotato di personalità giuridica e di autonomia organizzativa, patrimoniale e contabile e la sua attività è disciplinata dalla legge regionale e dal codice civile. La titolarità dell'ACER è conferita alla Provincia ed ai Comuni i quali la esercitano nell'ambito della Conferenza degli Enti, composta dal Presidente della Provincia e dai sindaci dei Comuni. Alla Provincia compete una quota pari al 20% del valore patrimoniale netto dell'ACER, la restante quota è conferita ai Comuni, in proporzione al numero dei loro abitanti.

Ai sensi dell'art. 41 comma 1 della L. r. 24/01, l'ACER svolge attività quali: 1) gestione di patrimoni immobiliari, tra cui gli alloggi di erp (edilizia residenziale pubblica), e la manutenzione, gli interventi di recupero e qualificazione degli immobili, ivi compresa la verifica dell'osservanza delle norme contrattuali e dei regolamenti d'uso degli alloggi e delle parti comuni; 2) fornitura di servizi tecnici, relativi alla programmazione, progettazione, affidamento ed attuazione di interventi edilizi o urbanistici o di programmi complessi; 3.) gestione di servizi attinenti al soddisfacimento delle esigenze abitative de'lle famiglie, tra cui le esigenze per la locazione e le altre iniziative di cui alla lettera g) del comma 1 art. 6 (gestione servizi attinenti al soddisfacimento delle esigenze abitative delle famiglie, tra cui le agenzie per la locazione); 4) prestazione dei servizi agli assegnatari di alloggi di erp e di abitazioni in locazione.

Ai sensi del medesimo art. 41, comma 3, peraltro, le ACER possono costituire o partecipare a società di scopo per l'esercizio dei compiti di cui al comma I, di attività strumentali allo svolgimento degli stessi ovvero delle attività inerenti alle politiche abitative degli Enti locali individuate dallo statuto, fermo restando il perseguimento delle finalità sociali cui tali soggetti sono preposti.

Dalle disposizioni normative sopra richiamate, deriva in primo luogo che l'ACER è un ente pubblico economico che, in quanto tale, svolge attività di tipo imprenditoriale regolata dal diritto civile. L'inserimento di simili enti nell'elencazione di cui all'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge 109/94 e s. m. comporta che gli stessi sono amministrazioni aggiudicatrici, soggetti all'integrale applicazione della normativa in materia di lavori pubblici, pertanto obbligati a realizzare questi ultimi mediante le procedure indicate nella suddetta normativa.

Peraltro, la citata disposizione di cui all'art. 41, comma 1, della L. r. 24/01, indicante le attività di competenza dell'ACER, la quale, laddove dispone che le medesime svolgono anche attività relative alla manutenzione ed agli interventi di recupero e qualificazione degli immobili, va intesa nel senso che per la realizzazione di simili lavori le ACER devono espletare apposite procedure di scelta del contraente privato, nel rispetto della Legge 109/94 e s. m., come sopra precisato.

Conseguentemente deve ritenersi che poichè ai sensi dell'art. 41, comma 3, della L. r. 24/01, le suddette ACER possono costituire o partecipare a società di scopo per l'esercizio dei compiti di cui al comma 1, e poichè tra tali compiti sono inclusi lavori pubblici da affidare nelle forme e con le modalità di cui alla legge 109/94 e s. m., ciò comporta che anche la società eventualmente costituita dall'ACER, è tenuta a realizzare tali lavori, nel rispetto della medesima normativa, trattandosi di soggetto giuridico costituto quale modalità organizzativa dell'amministrazione stessa.

Le norme richiamate, peraltro, non riconoscono in capo a simili società, la facoltà di realizzare lavori pubblici in proprio, in deroga alla disciplina normativa di cui alla legge 109/94 e s.m.. In tal senso, l'inciso della disposizione di cui all'art. 41 comma 3, sopra richiamata, "per l'esercizio dei compiti di cui ai comma 1, o di attività strumentali allo svolgimento degli stessi" è riferito a società di scopo, che hanno ad oggetto la gestione di simili compiti, quindi anche del patrimonio immobiliare, e non quindi la realizzazione in proprio di lavori pubblici, se non nei limiti consentiti dalla normativa vigente.

Dalle considerazioni svolte deriva, pertanto, che le società eventualmente costituite dall'ACER, devono affidare tali lavori mediante le procedure di scelta del contraente indicate nella legge 109194 e san, ed agire, quindi, alla stregua di una stazione appaltante. Ciò comporta che, proprio come per le altre stazioni appaltanti, anche per le societa' de quibus, trovera' applicazione la disciplina di cui agli artt. 142 e segg. del D.P.R. 554/99, con la conseguente facoltà, per le stesse, di realizzare lavori pubblici in economia, quindi in amministrazione diretta o mediante cottimo, per gli importi normativamente fissati.

Dalla documentazione presentata risulta, invece, che l'ACER Manutenzioni S.p.A., è stata costituita per la "manutenzione di patrimoni immobiliari" e per la "progettazione, esecuzione e realizzazione di impianti", come risulta dallo statuto della medesima. L'esecuzione di lavori pubblici rappresenta, pertanto, l'oggetto quanto meno prevalente attività propria dell'ACER Manutenzioni s.p.a., come dimostrano molteplici elementi: nel bando di gara, a pag. I, è espressamente stabilito che la società per azioni avrà ad oggetto sociale "l'espletamento di attività di manutenzione di proprietà immobiliari e di attività accessorie", mentre a pag. 4 e 5 del medesimo si richiede all'offerente" il possesso di attestazione SOA (OGl -class. V, 0G2 - class.II, OGI 1 - class. IV ovvero 0S28/0S30/OS3, 0S4 - class. IV); nello statuto, all'art. 2 (oggetto sociale) è stabilito che la "società ha per oggetto la manutenzione di patrimoni immobiliari... .studio, progettazione e realizzazioni di impianti specifici..."; infine, nel capitolato prestazionale, l'art. 1 dispone che "costituiranno oggetto attività della costituenda società tutte le opere necessarie alla manutenzione ordinaria di immobili....di proprietà dell'ACER o da essa gestiti" e che per tali fabbricati si dovrà provvedere "alla manutenzione ordinaria, straordinaria e pronto intervento, sia di carattere edile che impiantistico sia nelle parti comuni che nelle singole unità immobiliari manutenzione periodica delle unità immobiliari che risulteranno sfitte al fine di renderle disponibili per la successiva rassegnazione...la manutenzione ordinaria e straordinaria ....degli impianti centralizzati .... (riscaldamento, acqua, incendi, ascensori) manutenzione delle aree verdi pertinenziali degli edifici ,potranno essere richieste ulteriori opere di manutenzione.., eventuali lavori di manutenzione ordinaria e/o straordinaria...

Al riguardo, preme evidenziare che l'attuale versione dell'art. 2, comma 1, della legge il febbraio 1994 n. 109 e s. m., stabilisce che "si intendono per lavori pubblici (....) le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti (...)", abbandonando così la tradizionale ripartizione tra manutenzione ordinaria e straordinaria, ed includendo nel novero delle opere pubbliche la "manutenzione in senso lato". Peraltro, il D.P.R. 554/99 all'art. 2, comma 1, nel disporre che le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria costituiscono lavoro pubblico, provvede anche a fornire una definizione di simili attività, dalla quale può ulteriormente comprendersi l'ampiezza del concetto di manutenzione, quale ricomprendente tutte le azioni tecniche, specialistiche, amministrative, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto.


Da quanto sopra, derivano le seguenti considerazioni.

In primo luogo, può osservarsi che attività svolta dalla società de qua è essenzialmente costituita da lavori pubblici, in quanto gran parte delle prestazioni dedotte in gara sono ricomprese nell'art. 2, comma 1 della 109/94 e s. m., con cui si definisce l'ambito oggettivo di applicazione della medesima legge quadro sui lavori pubblici.

Nè, per la procedura espletata dall'ACER può richiamarsi la disciplina degli appalti "in house", atteso che nella Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le Politiche Comunitarie - n. 12727 del 18/10/01, l'eccezione ivi prevista ai sensi della quale la normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso di delegazione interorganica o servizio affidato in via eccezionale "in house", è riferita alle ipotesi di affidamento della gestione di un servizio pubblico locale a società miste costituite ai sensi dell'art. 113 del T.U. n. 267/00; e non è questo il caso di ACER Manutenzioni S.p.A, costituita con modalità e per lo svolgimento di attivita' differenti.

Dalle considerazioni svolte, pertanto, deriva che l'ACER Manutenzioni S.p.A., costituita ai sensi dell'art. 41 della L. r. 24/01, debba essere intesa quale società di gestione dei patrimoni immobiliari delle ACER, nel senso indicato in premessa, quindi tenuta a realizzare i lavori con le modalità ed i limiti di cui alla legge 109/94 e s .m..

Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra rilevato degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.

Dalle conclusioni di questa attività di riesame il responsabile del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell'art. 4, comma 7 della legge 109/94 entro il termine di seguito indicato.

Inoltre, sempre in conformità alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa si dispone l'invio agli organi di governo e a quelli di controllo interno dell'amministrazione interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

Ritiene che:

  • l'ACER Manutenzioni S.p.A.per la realizzazione di lavori pubblici è tenuta all 'applicazione della legge n. 109/94 e s. m. e del relativo regolamento di attuazione e, pertanto, all'affidamento dei lavori mediante gare ad evidenza pubblica ai sensi delle disposizioni di legge vigenti;
  • manda al responsabile del procedimento dell'ACER di Bologna per le valutazioni di competenza ai fini del procedimento di riesame e alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione, valutazione da comunicare entro il termine di.....
  • manda agli organi di governo dell'amministrazione stessa, nonchè agli organi di controllo interno, ai fini dell'esercizio dei poteri di competenza;
  • manda all 'Ufficio Affari Giuridici perché comunichi la presente deliberazione ai soggetti interessati.