Deliberazione n.117 del 23/06/04

AG23/2004

Oggetto: Oggetto: svincolo della cauzione di cui all'art. 30, comma 2-ter, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici

 

Considerato in fatto

 

L'ANIA - Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici - ha sottoposto all'attenzione dell'Autorità alcuni quesiti in materia di svincolo della cauzione definitiva ai sensi dell'art. 30, comma 2-ter della legge 1 febbraio 1994 n, 109 e s.m., come di seguito illustrati:

1.Il primo quesito pone il problema dell'applicabilità dell'art. 30 comma 2-ter della legge n. 109/1994 e s.m. esclusivamente ai lavori pubblici aggiudicati secondo le procedure dettate da tale legge;

2. il secondo quesito è relativo alla data che deve essere considerata per avere la certezza che il lavoro pubblico a cui si riferisce la cauzione definitiva sia stato aggiudicato nel sistema della legge n. 109/1994 e s.m. (il quesito sembra avere ad oggetto la decorrenza della norma di cui all'art. 30 della legge quadro);

3. il terzo quesito riguarda l'individuazione in concreto della "documentazione analoga" agli stati di avanzamento dei lavori che, ai sensi dell'art. 30, commi 2 e 2-ter della legge quadro, consentono all'appaltatore di esigere lo svincolo progressivo da parte del garante;

4. il quarto riguarda, invece, le modalità di autenticazione della suddetta "documentazione analoga";

5. infine, l'ultimo quesito è relativo alla misura dello svincolo della cauzione; in particolare, è stato chiesto se la riduzione proporzionale della cauzione definitiva deve essere, di volta in volta, pari all'importo percentuale del singolo svincolo o pari al 75% di tale importo, fermo restando l'intangibilità dell'ultimo 25% del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva, previsto dalla norma in esame.

In considerazione del rilievo delle questioni poste, l'Autorità ha convocato apposita audizione, tenutasi in data 21 aprile 2004, alla quale hanno preso parte i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero delle Attività Produttive, dell'ABI (Associazione Bancaria Italiana), dell'AGI (Associazione Imprese Generali), dell'ANIA, i quali hanno provveduto all'inoltro di memorie.

 

Nelle suddette memorie, sono state espresse le seguenti considerazioni.

Con riferimento al quesito n. 1), il Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti ritiene che l'art. 30, comma 2-ter legge n. 109/1994 e s.m. non trova applicazione nelle procedure di affidamento dei lavori non assoggettate alla disciplina di cui alla stessa legge-quadro, non ravvisandosi ragioni che impongano l'estensione di tale disposizione al di fuori delle ipotesi normativamente previste.

Tuttavia, le stazioni appaltanti o i soggetti operanti nei settori di cui al D.lgs. n. 158/1995 per i lavori non rientranti nel campo di applicazione di cui all'art. 2, comma 4 della legge n. 109/1994, hanno la facoltà di recepire negli atti di gara il contenuto di tale disposizione.

Il Ministero delle Attività Produttive concorda con tale interpretazione.

 

Su posizioni contrarie risultano, invece, attestate ANIA e AGI, che ritengono che la norma abbia una portata estensiva anche sotto il profilo soggettivo, in forza dell'ultima parte dell'ultimo periodo del comma 2 ter dell'art. 30 citato per cui "le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai contratti in corso anche se affidati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera b), anteriormente alla data del 1. gennaio 2004."

Pertanto, le citate associazioni ritengono che la previsione in questione si applichi a tutti gli affidamenti operati nel campo dei c.d. "settori esclusi".

 

Relativamente al quesito n. 2, e quindi alla questione dell'efficacia temporale dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m., i due Ministeri concordano con l'interpretazione fornita dall'Autorità nella determinazione n. 27/2002 al riguardo della modifica recata dalla legge n. 166/2002, mentre relativamente alle modifiche recate da ultimo dalla Legge Finanziaria n. 350/2003 all' art. 30, avrebbero un carattere esclusivamente formale e non sostanziale per quanto concerne la quantificazione della cauzione, per cui rispetto a tale ultima parte non si porrebbe alcun problema di diritto transitorio.

 

Sul punto sembra concordare anche l'AGI, che richiamando l'atto interpretativo dell'Autorità (determinazione n. 27/2002), afferma che l'obbligo per le imprese di costituire cauzioni con le modalità di cui all'attuale art. 30 della legge n. 109/94 e s. m., vige fin dall'entrata in vigore della legge n. 166 (per gli appalti ad essa successivi) senza soluzione di continuità e senza sovrapposizione rispetto alle modalita' di svincolo, che, quindi, appaiono costituire un profilo autonomo rispetto al regime di costituzione della garanzia.

 

Con riferimento ai quesiti nn. 3) e 4), il Ministero delle Infrastrutture sostiene che tra i "documenti analoghi", con i quali può legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione vi siano i documenti contabili-amministrativi previsti dall'art. 156 del D.P.R. 554/1999 e s.m. e deputati ad attestare l'avanzamento dei lavori; in particolare il Ministero ritiene siano idonei a tale scopo il libretto delle misure ed il registro di contabilità purche' sottoscritti dall'appaltatore e dal Direttore dei lavori, mentre per le modalità di autenticazione delle copie occorre fare riferimento alla disciplina contenuta nel Capo II e III del d.P.R. n. 445/2000 e s.m..

 

Il Ministero delle Attività Produttive (analogamente l'ANIA), nel concordare con tale impostazione, ritiene opportuna una elencazione precisa di tale documentazione "analoga".

 

Con riferimento al quesito n. 5) l'ANIA ha sottolineato l'automaticità dello svincolo in funzione della mera presentazione della documentazione, per cui deve essere risolutamente esclusa anche l'obbligatorietà della presentazione di "appendici di polizza" alla stazione appaltante ogniqualvolta si proceda ad effettuare gli svincoli parziali (il che implicherebbe un aggravio di costi per i garanti e conseguenti ricadute anche sui singoli appalti).

 

Ritenuto in diritto

 

Con riferimento al quesito n. 1), si rileva che la nuova disposizione si inserisce nel complessivo sistema della legge quadro e trova, pertanto, applicazione nei confronti di tutti i soggetti tenuti a rispettarla; e tra i soggetti tenuti al rispetto della legge n. 109/94, ai sensi del relativo art. 2, comma 2, lettera b), vi sono anche coloro che operano nei settori speciali di cui al decreto legislativo n. 158/1995.

 

Nè, ai fini dell'applicazione della nuova disposizione, può rilevare il fatto che i soggetti indicati possono, per alcune tipologie di lavori, fare applicazione ai fini della relativa aggiudicazione di una specifica disciplina di settore dal momento che dal dato testuale della norma "le disposizioni....si applicano anche ai contratti in corso anche se affidati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lett. b)" si evince chiaramente l'intenzione del legislatore di prevedere una disciplina unitaria in materia di cauzione per tutti i contratti di appalto di lavori stipulati da tali soggetti, senza alcuna limitazione a quelli non specialistici.

 

Relativamente al quesito n. 2, e quindi alla questione dell'efficacia temporale dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m., occorre ribadire quanto affermato in proposito al punto I) della determinazione n. 27/2002 dell'Autorità, nella quale è stato ritenuto che non sussistono ostacoli all'immediata applicazione a tutti i contratti in corso di esecuzione (evidentemente alla data di entrata in vigore della disposizione), dei meccanismi di svincolo della cauzione introdotti dalla legge n. 166/2002, non rilevando la vigenza di differenti discipline al momento dell'aggiudicazione dei lavori; l'Autorità ha, invece, negato l'applicazione delle nuova disciplina sulla quantificazione della cauzione ai contratti in corso, poichè ciò avrebbe comportato una sicura alterazione delle condizioni contrattuali, con il possibile instaurarsi di controversie e l'eventuale risoluzione contrattuale.

 

In merito, si rappresenta che la posizione dell'ANIA e quella del Ministero delle Infrastrutture e trasporti, riportate in premessa, presentano un profilo di apparente contrasto in quanto quest'ultimo lega, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa oltre che dalle circolari ministeriali, l'applicazione delle innovazioni introdotte dalla legge n. 166/2002 in tema di quantificazione della cauzione definitiva alla data di pubblicazione del bando di gara, laddove l'Associazione delle imprese assicuratrici, sostiene che la procedura di svincolo progressivo della cauzione debba essere applicata a tutti gli appalti di lavori pubblici, indipendentemente dal momento della pubblicazione del bando di gara e della disciplina regolatrice loro applicabile.

 

Tuttavia, si ritiene che la posizione sostenuta dall'Autorità nella citata determinazione n. 27/2002 risponda ad entrambe le esigenze di rispetto del dettato delle disposizioni introdotte dalla legge n. 166/2002 che "si applicano anche ai contratti in corso" relativamente ai meccanismi di svincolo e di mancata alterazione dell'equilibrio contrattuale ex post quale deriverebbe da un'applicazione generalizzata della prevista incrementazione della cauzione per quanto concerne la quantificazione.

 

Con riferimento al quesito n. 3), ed al rilievo del Ministero delle Attività Produttive e dell'ANIA in ordine all'opportunità di una elencazione precisa della documentazione "analoga" di cui all'art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/94 e s.m., devono evidenziarsi i rischi insiti in qualsiasi tipo di elencazione che si presenti come esaustiva, per cui si ritiene in linea generale condivisibile quanto affermato dal Ministero (e riportato in premessa) senza la necessità di dover elaborare elencazioni di "documentazioni analoghe", che inevitabilmente finirebbero con il non comprendere taluno dei documenti ritenuti, invece, rilevanti o divenuti tali alla luce di sopravvenienti normative.

 

D'altra parte non possono ritenersi equipollenti ai SAL e ai certificati di esecuzione dei lavori tutti i documenti elencati nell'art. 156 d.P.R. n. 554/1999 e s.m., in quanto non idonei ad attestare quegli elementi tecnico-amministrativo-contabili necessari a comprovare il raggiungimento di un certo stato delle lavorazioni e di un certo costo sostenuto dall'appaltatore in modo conforme a quanto previsto dalle statuizioni contrattuali e dagli altri documenti allegati al contratto.

 

Pertanto, occorre verificare se la documentazione "analoga" presenti le caratteristiche essenziali dei S.A.L. desumibili dall'art. 168 del regolamento generale, ossia il riassunto dello stato delle lavorazioni e delle somministrazioni eseguite e il relativo prezzo, con eventualmente allegato l'elenco dei nuovi prezzi e gli estremi dell'avvenuta approvazione.

 

Riguardo al quesito n. 4), relativo alle modalità di autenticazione della suddetta "documentazione analoga", di cui all'art. 14 della legge 4.01.1968 n. 15, che l'art. 77 del d.P.R. n. 445/2000 ha abrogato nella sua interezza, in coerenza con le fonti attualmente vigenti, deve farsi riferimento alle modalità di autenticazione di cui all'art. 21 del d.P.R. n. 445/2000, ed in particolare al comma 2, che ha riguardo al caso in cui l'istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi dalla pubblica amministrazione (quali sono i soggetti abilitati ad emettere i titoli cauzionali in discorso), o alla stessa pubblica amministrazione al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici (autenticazione redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, di pendente addetto a ricevere la documentazione etc.).

 

Infine, con riferimento al quesito n. 5), relativo alla commisurazione della percentuale dello svincolo, alla luce della nuova versione dell'art. 30, comma 2 ter occorre considerare che non è ivi prevista alcuna decurtazione del 25% o di altro importo sui singoli svincoli, ferma restando l'intangibilità della cauzione una volta che si sia arrivati alla quota del 25% del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva.

 

Quindi, fermo rimanendo l'ultimo 25% del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva, ogni svincolo deve valere percentualmente sull'importo della cauzione definitiva nella stessa misura in cui lo stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si rapporti all' intera opera.

 

In base a quanto sopra considerato,

 

Il Consiglio

 

Ritiene che:

 

- la disciplina di cui l'art. 30, comma 2-ter, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. trova applicazione a tutti i contratti stipulati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lett. b) della legge 109/94 ed in particolare anche dai soggetti che operano nei settori speciali di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158;

- i meccanismi di svincolo della cauzione di cui all'art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/94 e s.m., introdotti dalla legge n. 166/2002, si applicano anche ai contratti in corso, non rilevando la vigenza di differenti discipline al momento dell'aggiudicazione dei lavori;

- al fine di individuare i "documenti analoghi", di cui all'art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/94 e s.m., con i quali può legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione, occorre verificare se essa presenti le caratteristiche essenziali dei S.A.L. desumibili dall'art. 168 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., ossia il riassunto dello stato delle lavorazioni e delle somministrazioni eseguite e il relativo prezzo, con eventualmente allegato l'elenco dei nuovi prezzi e gli estremi dell'avvenuta approvazione;

- la modalità di autenticazione della "documentazione analoga" di cui all'art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/94 e s.m. è quella prevista nell'art. 21, comma 2, del D.P.R. 445/00 e s.m.;

- relativamente alla commisurazione della percentuale dello svincolo, fermo rimanendo l'ultimo 25% del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva, ogni svincolo deve valere percentualmente sull'importo della cauzione definitiva nella stessa misura in cui lo stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si rapporti all' intera opera;

- manda all'Ufficio Affari Giuridici perche' comunichi la presente deliberazione ai soggetti interessati