DELIBERAZIONE N. 43 Adunanza del 05/05/05

R 167/05

Oggetto: Lavori di completamento della Casa Comunale Riferimento normativo: artt. 1, 17, 25
L. 109/94; art. 137 DPR 554/99 Stazione Appaltante: Comune di Casaluce (CE) Esponenti:
Gruppo Consiliare dello SDI


Il Consiglio


VISTA la legge quadro sui lavori pubblici 11/02/1994, n.109;


VISTO il DPR 21/12/1999, n. 554;


VISTA la relazione redatta dal Servizio Ispettivo;


Considerato in fatto

- Il Gruppo Consiliare dello SDI del Comune di Casaluce ha rappresentato a questa Autorità, con nota del 10 ottobre 2004, alcune presunte anomalie circa la procedura seguita per la realizzazione dei lavori in oggetto.

- Con note n. 42626 del 5/11/2004 e n. 1726 del 18/01/2005, l'Autorità ha chiesto alla stazione appaltante le informazioni e i chiarimenti circa le problematiche evidenziate, corredate da idonea documentazione

- Con note pervenute il 14/12/2005 e il 11/03/2005 il responsabile del procedimento ha inviato le informazioni e la documentazione richiesta.

- Da un esame della documentazione pervenuta, si sono riscontrate le seguenti notizie circa i tempi della procedura di esecuzione dei lavori che, in quanto rilevanti per la definizione dell'istruttoria, si riportano in via analitica:

  • 20/01/2000 Stipula del contratto d'appalto con la Ditta Migliaccio Francesco, aggiudicataria del pubblico incanto (importo netto dei lavori euro 378.144,20);
  • 19/02/2000 nomina dell'Ing. De Vita (professionista esterno, già progettista delle opere) a direttore lavori e responsabile della sicurezza in fase di esecuzione;
  • 08/06/2000 revoca dell'incarico di direttore dei lavori e responsabile della sicurezza all'Ing. De Vita e nomina, in sostituzione, dell'Arch. Crispino (professionista esterno);
  • 18/09/2000 consegna dei lavori;
  • 05/05/2001 istanza dell'appaltatore al responsabile del procedimento, per l'avvio della procedura di risoluzione di contestazioni di natura tecnica insorte con la stazione appaltante, ai sensi dell'art. 137 del DPR 554/99. L'appaltatore lamenta notevoli discordanze tra il disciplinare descrittivo delle opere, gli elaborati grafici e il computo metrico. L'anomalia più evidente è la mancata indicazione nel disciplinare descrittivo della realizzazione del solaio e del manto di copertura. Con tale nota l'impresa comunica,di fatto, di aver sospeso i lavori, restando in attesa delle decisioni del responsabile del procedimento.
  • 22/06/2001 il responsabile del procedimento, dopo aver acquisito una relazione del progettista Ing. De Vita e del direttore dei lavori, a seguito di apposita convocazione delle parti, ordina all'impresa di proseguire i lavori nel rispetto degli atti progettuali e degli impegni contrattuali assunti. L'impresa non dà seguito alla richiesta del responsabile del procedimento ribadendo, con successive missive, le anomalie rilevate sugli atti progettuali;
  • 18/11/2002 il responsabile del procedimento, dopo aver acquisito un'ulteriore relazione del direttore dei lavori, incontra nuovamente le parti per definire la controversia in atto. L'incontro ha esito negativo;
  • 21/03/2003 a seguito dell'emanazione della nuova normativa sismica regionale, viene chiesto alla direzione lavori la redazione di una perizia di variante;
  • 27/03/2003 il direttore dei lavori comunica la sua indisponibilità a redigere la perizia di variante;
  • 09/04/2003 la giunta comunale revoca l'incarico di direttore dei lavori e responsabile della sicurezza all'Arch. Crispino e nomina in suo luogo l'Ing. Salerno (professionista esterno);
  • 04/12/2003 approvazione della perizia di variante. Dall'esame della relazione tecnica della perizia di variante è emerso che parte delle nuove lavorazioni inserite vanno a colmare le lacune degli elaborati del progetto originale, lamentate dall'appaltatore con l'istanza ex art. 137 DPR 554/99. Vengono, in particolare, inseriti i nuovi prezzi relativi alla realizzazione di una copertura in legno lamellare e quelli relativi alla realizzazione del manto di copertura;
  • 09/12/2003 sottoscrizione dell'atto aggiuntivo relativo alla perizia di variante;
  • 07/01/2004 ripresa dei lavori;
  • 10/02/2004 sospensione dei lavori per procedere ad una verifica dei calcoli strutturali alla luce della nuova normativa sismica regionale;
  • 22/03/2004 ripresa dei lavori;
  • 02/11/2004 sospensione dei lavori per la redazione di una perizia di assestamento;
  • I lavori risultano attualmente in fase di ultimazione.

Considerato in diritto

In linea generale, va rilevata una eccessiva superficialità nella conduzione dell'appalto da parte della stazione appaltante, e nello specifico del responsabile del procedimento e dei direttori dei lavori che si sono succeduti. Ciò in quanto gli stessi hanno consentito una sospensione de facto dei lavori (non autorizzata, quindi, con i prescritti verbali di sospensione e ripresa dei lavori) di circa due anni senza addivenire ad alcuna conclusione in merito alle contestazioni tecniche avanzate dall'impresa, nonché di un ulteriore anno e mezzo circa per la redazione della perizia di variante.

Nello specifico va' evidenziato quanto segue:

- l'art. 137, comma 1, del DPR 554/99, dispone che "Il direttore dei lavori o l'appaltatore comunicano al responsabile del procedimento le contestazioni insorte circa aspetti tecnici che possono influire sull'esecuzione dei lavori; il responsabile del procedimento convoca le parti entro quindici giorni dalla comunicazione e promuove in contraddittorio fra loro l'esame della questione al fine di risolvere la controversia. La decisione del responsabile del procedimento è comunicata all'appaltatore, il quale ha l'obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di iscrivere riserva nel registro di contabilità in occasione della sottoscrizione". Pur premettendo che i termini della suddetta procedura non assumono carattere perentorio, si rileva come nel caso di specie sia trascorso un tempo ictu oculi eccessivo senza arrivare ad alcuna definizione. Il responsabile del procedimento, una volta constatato la volontà dell'impresa a non riprendere i lavori, doveva avviare la procedura per la risoluzione del contratto per grave inadempimento, come previsto dall'art. 119 del DPR 554/99. L'appaltatore, come sopra rilevato, ha infatti sospeso arbitrariamente i lavori con la richiesta
di attivazione della procedura ex art. 137 DPR 554/99 e li ha ripresi dopo 32 mesi, solo in seguito alla sottoscrizione dell'atto aggiuntivo;

- con la redazione della perizia di variante - resasi necessaria per la emanazione della nuova normativa sismica regionale - la stazione appaltante ha, di fatto, anche provveduto a colmare le carenze del progetto originale, già evidenziate
dall'appaltatore nella richiesta di attivazione della procedura ex art. 137 DPR 554/99. Prescindendo dal merito di tale contestazioni (che oltretutto l'impresa avrebbe dovuto avanzare precedentemente, stante l'obbligo di preventivo esame da parte dei concorrenti degli atti progettuali), occorre evidenziare come nell'elenco prezzi, in particolare, non fossero contenute alcune voci essenziali dell'appalto de quo (ad esempio le voci riguardanti la realizzazione del manto di copertura) che poi sono state indicate in sede di perizia di variante. Ad ulteriore conferma di quanto sopra, la circostanza che l'impresa ha iniziato l'esecuzione dei lavori solo dopo l'approvazione di detta perizia. Tale variante, pertanto, non per la parte strettamente connessa all'adeguamento alla normativa antismica, avrebbe dovuto inquadrarsi nella fattispecie di cui all'art. 25, comma 1, lettera d) delle L. 109/94 - che fa riferimento alle variazioni progettuali "per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione" - con le conseguenze che ciò comporta. Il comma 2 specifica, al riguardo, che "i titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione". Non può trovare, invece, applicazione il disposto del comma 4, dell'art. 25 citato (per il quale "ove le varianti di cui al comma 1, lettera d), eccedano il quinto dell'importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara alla quale è invitato l'aggiudicatario iniziale") in quanto, se è vero che la variante in esame supera il quinto dell'importo contrattuale, è altrettanto vero, come sopra rilevato, che la stessa sia dovuta principalmente all'adeguamento alla normativa sismica;

- A titolo di completezza va evidenziato, altresì, come nel corso dell'appalto l'impresa Migliaccio abbia ceduto l'azienda alla società ESARF Srl. Come disposto dalla normativa (art. 35 L. 109/94), il soggetto subentrante, oltre a comunicare la propria composizione societaria, deve possedere i requisiti di idoneità tecnica e, conseguentemente, in caso di appalto superiore ai 150.000 euro, deve inviare la nuova attestazione SOA. Tenuto conto dei tempi necessari per il trasferimento dell'attestazione in capo al nuovo soggetto, la nuova impresa ha diritto, nelle more di tale trasferimento, a subentrare nell'appalto presentando le attestazioni dell'impresa cedente (come da circolare Min. LL PP 2/8/85, n. 382, richiamata dal medesimo art. 35). Nel caso di specie, da una consultazione effettuata presso il casellario informatico delle imprese presso l'Autorità, risulta che la società ESARF Srl sia in possesso della certificazione SOA richiesta.

In aggiunta a quanto sopra, vanno evidenziate alcune anomalie relative all'affidamento degli incarichi professionali:

- l'amministrazione non ha preventivamente stimato l'importo totale degli incarichi di progettazione e direzione lavori, venendo
a operare un frazionamento ingiustificato degli stessi. Secondo l'art. 17, comma 14, 2° periodo, infatti, il conteggio effettuato per stabilire l'importo stimato, ai fini dell'affidamento dell'incarico di progettazione, deve comprendere l'importo della direzione dei lavori. Indicazioni al riguardo sono state fornite da questa Autorità con determinazione n. 30 del 13 novembre 2002, con la quale è stato chiarito che "per la individuazione della fascia cui appartiene un appalto è necessario che il responsabile del procedimento rediga un'ipotesi di parcella che deve riguardare sia la prestazione di progettazione sia quella di direzione dei lavori, fatto salvo il caso in cui sia stato già stabilito che la direzione dei lavori non sarà affidata al progettista ma sarà espletata da tecnici della stazione appaltante". La determina in questione assume qui particolare rilievo in quanto all'epoca della stima dell'incarico di progettazione vigeva la c.d. Merloni-Ter, che consentiva gli affidamenti in via fiduciaria per importi inferiori a 40.000 euro mentre, sommando gli importi di progettazione e direzione lavori di che trattasi, si viene a superare, seppur di poco, tale somma (come da quadro economico, incluso nella delibera di Giunta Comunale n. 55/00);

- gli incarichi in questione sono stati comunque affidati senza il rispetto dei principi fissati dall'art. 17, comma 12 della L. 109/94 (adeguata pubblicità, motivazione della scelta effettuata);

- la scelta del tecnico cui affidare l'incarico professionale è stata fatta dalla Giunta Comunale. anziché dal responsabile del procedimento. Secondo un costante orientamento espresso da questa Autorità le determinazioni relative al conferimento degli incarichi di progettazione competono ai dirigenti e non agli organi di governo degli enti, per il decisivo rilievo che, se è rimessa ai dirigenti la responsabilità delle procedure di appalto, ai medesimi compete anche il correlativo potere di approvazione, per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale al quale solo può riconnettersi la responsabilità piena del funzionario. La prassi dell'individuazione del soggetto affidatario da parte della Giunta contrasta con il principio di separazione di attribuzioni tra organi politici ed organi amministrativi (evidenziato da numerose pronunce giurisprudenziali quale principio ispiratore delle riforme normative a partire dagli anni '90), risolvendosi, in tal modo, il provvedimento di affidamento da parte del responsabile del procedimento in un atto puramente ricognitivo e vincolato. Tale principio è, peraltro, ribadito per gli enti locali dall'art. 107 del DLgs. 267 del 18/08/00 (TUEL);

Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di un provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra rilevato, degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.

Dalle conclusioni di questa attività di riesame il responsabile del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell'articolo 4, comma 7, della legge 109/1994, entro il termine indicato di seguito.

Inoltre, sempre in conformità alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, si dispone l'invio agli organi di governo ed a quelli di controllo interno dell'Amministrazione interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri.

In base a quanto sopra considerato,


Il Consiglio


- esprime l'avviso che la procedura adottata dalla stazione appaltante contrasti con i principi di efficienza e di efficacia di cui all'art. 1 della L. 109/94 in quanto è stata consentita, da parte del responsabile del procedimento e dei direttori dei lavori che si sono succeduti, una sospensione de facto dei lavori di circa due anni senza addivenire ad alcuna conclusione in merito alle contestazioni tecniche avanzate dall'impresa e di ulteriori otto mesi circa per la redazione della perizia di variante;

-esprime l'avviso che la procedura adottata dalla stazione appaltante relativamente all'affidamento degli incarichi di progettazione e direzione lavori contrasti con l'art. 17, commi 12 e 14, della L. 109/94 - anche alla luce delle determinazioni nn. 18/2001
30/2002 di questa Autorità:

a) per non aver dato "adeguata pubblicità" a detti affidamenti;

b)per non aver motivato la scelta effettuata;

c) per aver operato un frazionamento ingiustificato degli stessi;

- esprime l'avviso che la procedura adottata dalla stazione appaltante contrasti con il disposto dell'art. 107 del DLgs n. 267 del 18/08/00, in quanto la scelta dei tecnici cui affidare gli incarichi professionali de quibus è stata fatta dalla Giunta Comunale, in luogo del responsabile del procedimento;

- manda al Servizio Ispettivo perché comunichi la presente deliberazione:

a) al Responsabile del Procedimento, per le valutazioni di competenza ai fini del procedimento di riesame e alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione, valutazione da comunicare entro il termine di 20 gg. dalla data di ricevimento della stessa;

b) agli esponenti;

- manda al Servizio Ispettivo perché invii gli atti alla competente procura della Corte dei Conti per il potenziale danno all'erario derivante:

1) dal ritardo dell'esecuzione dell'opera;

2)dagli oneri aggiuntivi connessi agli errori progettuali che hanno reso necessaria l'adozione della variante e per i quali non risulta operata rivalsa nei confronti del progettista. Tale considerazione non vale, ovviamente, per le modifiche progettuali strettamente connesse alla nuova normativa antisismica, ricadenti nella fattispecie di cui all'art. 25, comma 1, lettera a), della L. 109/94;

-dispone l�invio agli organi di governo e di controllo interno dell�amministrazione interessata dalla presente per l�esercizio dei rispettivi poteri.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data


IL SEGRETARIO