DELIBERAZIONE N. 49 Adunanza del 25/05/2005

R 1517/04


Oggetto:

Fornitura in opera per sistemazione targhe numerazione civica in Casertavecchia, San Leucio, Vaccheria e frazioni pedemontane.

Riferimento normativo:

articolo 2, comma 1, L. 109/94

Stazione Appaltante:

Comune di Caserta

Esponenti:

Impresa Ital Sem Sas di Nicchio Domenico & C

Impresa SE COM Sas

Impresa Italiana Segnali Srl

Il Consiglio


VISTA la legge quadro sui lavori pubblici 11/02/1994, n. 109;


VISTO il DPR 21/12/1999, N. 554;

VISTA la relazione redatta dal Servizio Ispettivo;


Considerato in fatto

- Le imprese Ital Sem Sas di Nicchio Domenico & C, SE COM Sas e Italiana Segnali Srl, con note del 2 e 3 dicembre 2004, hanno richiesto l'annullamento del bando di gara e la ripubblicazione dello stesso, perché in contrasto con la normativa vigente.

- Gli esponenti hanno rilevato che tale bando è stato redatto in contrasto con quanto disposto dall'art. 2, comma 1 della L. 109/94 e smi, che stabilisce i criteri per i quali un appalto sia riconducibile alla categoria degli appalti di lavori piuttosto che a quella di forniture o di servizi.

- Con nota n. 49180 del 21/12/2004, l'Autorità ha chiesto alla stazione appaltante le informazioni e i chiarimenti circa le problematiche evidenziate, corredate da idonea documentazione. In particolare si è chiesta copia dei seguenti documenti:

bando di gara;

capitolato speciale d'appalto.

- Con nota del 12/01/2005 il responsabile del procedimento ha inviato le informazioni e la documentazione di cui sopra, nonché il computo metrico estimativo e l'analisi dei prezzi. In merito alle problematiche rilevate dall'Autorità, l'amministrazione ritiene che l'appalto si riferisca ad una fornitura in opera di beni da considerarsi nettamente prevalente sulla relativa installazione. Si sottolinea, in particolare, come l'incidenza della fornitura in termini economici sia pari al 65 % dell'intera prestazione.

- Da un esame degli atti da parte dell'Autorità è emerso come il bando di gara in esame faccia riferimento quasi esclusivamente alla normativa relativa ad appalti di forniture. Nello stesso è, infatti, previsto che la procedura di aggiudicazione sarà esperita secondo le disposizioni di cui al D.Lgs 358/92, l'anomalia delle offerte sarà valutata ai sensi dell'art. 19 di detta legge e le cause di esclusione dei concorrenti saranno quelle individuate dall'art. 11 della medesima norma.


Considerato in diritto

- L'art. 2, comma 1, della L. 109/94 , 2° periodo, dispone che "nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della legge sui lavori pubblici qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento".

L'Autorità ha chiarito in merito - con le determinazioni n. 13/99, n. 22/03 e la recente 3/2005 - che l'incidenza economica della fornitura non sia un elemento determinante ai fini della qualificazione dell'appalto nei casi in cui l'oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro pubblico. Ciò avviene quando la funzione di quest'ultimo, ossia il risultato che dallo stesso l'amministrazione pubblica intende conseguire, è quella della realizzazione dell'opera pubblica; in tale ipotesi, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di valore economico prevalente, essi conservano una funzione meramente strumentale.

Con la recente determinazione n. 3/2005 è stato in particolare sottolineato

La Commissione Europea (procedura di infrazione 2001/2182 ex art. 26 del Trattato) ha contestato l'utilizzo esclusivo del criterio economico per individuare l'appalto prevalente, ricordando che il diritto comunitario ha sempre considerato "l'oggetto principale del contratto" quale parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti. In tale ottica il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, con circolare B1/2316 del 18/12/2003, nel richiamare le conclusioni cui è pervenuta la Commissione Europea, ha rappresentato la necessità per le amministrazioni appaltanti di tener conto, nelle fattispecie quali quelle in esame, del criterio comunitario basato "sull'oggetto principale del contratto".

Nel caso di specie, pur rilevando la prevalenza economica della fornitura (circa il 65 % come sottolineato dalla stazione appaltante), si ritiene che la funzione dell'appalto sia da riferire essenzialmente ad un lavoro pubblico.

L'art. 3 del capitolato speciale d'appalto specifica, infatti, che l'appalto in esame comprende le seguenti opere particolari: a) rimozioni targhe esistenti; b) preparazione del fondo muratura su cui verranno installati i manufatti; c) applicazione delle targhe mediante graffette e collanti; d) spazzolatura e verniciatura delle targhe con resine epossidiche.

Va evidenziato, in particolare, come le lavorazioni specifiche per la realizzazione di ogni targa toponomastica (ad esempio, l'incisione della denominazione di una strada) siano eseguite "fuori opera". Appare evidente, pertanto, che l'impresa che eseguirà i lavori non installerà delle targhe toponomastiche già prodotte "in serie", ma delle targhe con molteplici e differenti caratteristiche.

Va, inoltre, richiamata la presenza di clausole del capitolato speciale d'appalto ove sono contenuti riferimenti normativi puntuali alla L. 109/94 e al DPR 554/99, e più in generale all'esecuzione di un lavoro:

a) la disposizione dell'art. 1, per il quale costituiscono, tra gli altri, parte integrante del contratto gli elaborati grafici progettuali e il piano di sicurezza e di coordinamento ex art. 12 del D.Lgs 494/96;

b) la presenza di oneri per la sicurezza (art. 3) nonché della nomina di un coordinatore per la sicurezza per l'esecuzione dei lavori (art. 9);

c) la previsione di un ufficio di direzione lavori;

d) le disposizioni in merito alla consegna dei lavori (art. 15), a possibili sospensioni e varianti (artt. 19-21), al collaudo dei lavori.

- Pur volendo prescindere da tutte le considerazioni sopra riportate, occorre da ultimo richiamare il disposto dell'art. 8, comma 11 - septies, della L. 109/94, per il quale "nel caso di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati".

Trattandosi, peraltro, nel caso di specie di lavori (quota parte ad essi riferita) di importo inferiore a 150.000 euro, occorrerebbe possedere i requisiti ex art. 28 DPR 34/00.

Nel bando in esame, invece - che si ripete, è modellato sulle disposizione del D.Lgs 358/92 - non è contenuto alcun riferimento a detti requisiti.

Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra rilevato, degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.

Dalle conclusioni di questa attività di riesame il responsabile del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell'articolo 4, comma 7 della legge 109/1994 entro il termine indicato di seguito.

Inoltre, sempre in conformità alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa si dispone l'invio agli organi di governo ed a quelli di controllo interno dell'Amministrazione interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri."


In base a quanto sopra considerato,


Il Consiglio

- esprime l'avviso che il bando di gara di che trattasi contrasti con l'art. 2, comma 1, della L. 109/94, in quanto, pur trattandosi di appalto prevalentemente di lavori pubblici, nello stesso viene fatto riferimento alla procedura di cui al D.Lgs 358/92 (come modificato dal D.Lgs 402/98) relativo ad appalti di forniture, anziché alle disposizioni di cui alla L. 109/94 .Non viene, in particolare, fatto alcun riferimento ai requisiti per la partecipazione alla gara richiesti dall'art. 28 del DPR 34/2000;

- manda al Servizio Ispettivo perché comunichi la presente deliberazione:

a) al Responsabile del Procedimento, per le valutazioni di competenza ai fini del procedimento di riesame e alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione, valutazione da comunicare entro il termine di 20 gg. dalla data di ricevimento della stessa;

b) agli esponenti;

- dispone l'invio agli organi di governo e di controllo interno dell'amministrazione interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Guido Moutier


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data

Il Segretario