Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture


Deliberazione n. 80 del 15.11.2006


PREC3/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da FEDERLAZIO - "Lavori di recupero e conservazione della Villa Imperiale del Casale nel Comune di Piazza Armerina".


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 20 ottobre 2006 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'Associazione contesta il comportamento tenuto dalla stazione appaltante ed il bando di che trattasi, e specificatamente:


1 il giorno precedente la scadenza del bando la S.A. ha trasmesso alle imprese che hanno effettuato il sopralluogo, copia della nota contenente le risposte rese ad alcune imprese interessate a presentare domanda all'appalto. A parere dell'istante detta nota costituisce una vera e propria integrazione innovativa delle disposizioni del bando e non una esemplificazione chiarificatrice delle clausole in esso contenute;

2 il bando dispone, ai fini della qualificazione dei concorrenti raggruppati, il possesso dei requisiti, in caso di associazioni di tipo orizzontale, nella misura di cui all'articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 e, in caso di associazioni di tipo verticale, nella misura di cui all'articolo 95, comma 3 del d.P.R. 554/1999.

In particolare, in relazione alla partecipazione delle ATI, la S.A. chiede che l'ulteriore requisito relativo all'esecuzione di lavori di restauro di mosaici per un importo complessivo di € 700.000,00, rientrante nella categoria OS2, debba essere posseduto dalla mandataria e dalle mandanti riunite in ATI orizzontale in modo proporzionale alle percentuali di partecipazione, nel rispetto di quanto disposto dall'articolo 95 del d.P.R. 554/1999, minimo 40% in capo alla mandataria e 10% in capo alle mandanti. La S.A. ritiene che debba "sussistere una corrispondenza percentuale tra il possesso del requisito SOA in OS2 ed il possesso del requisito ulteriore".

Secondo l'istante FEDERLAZIO, la richiesta del possesso di detto requisito ulteriore in guisa proporzionale fra le componenti l'associazione temporanea orizzontale viola sia l'articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999 che disciplina la partecipazione delle imprese cd. Cooptate, sia il principio della massima partecipazione, anche tenendo conto che sul mercato sono presenti ben poche imprese in possesso sia della qualificazione nella categoria OS2, classifica V, sia dei lavori specifici richiesti.


3- Avverso il bando di che trattasi è pervenuta all'Autorità anche una segnalazione da parte dell'ANCE di Catania con la quale si lamenta che la previsione del bando in questione, tenuto conto del divieto dell'applicazione dell'avvalimento, comporta la violazione del principio della massima partecipazione delle imprese alla gara e del principio della tutela della concorrenza.


Ritenuto in diritto


1. In relazione alla nota di chiarimenti resa dalla S.A. alle imprese si evidenzia quanto segue.

La previsione normativa di cui all'art. 5, comma 3, del d. Lgs. n. 30/2004, richiamata dall'articolo 253, comma 30, del d. Lgs. n. 163/2006, riconosce all'Amministrazione la facoltà di richiedere - come requisito aggiuntivo di qualificazione - l'esecuzione di specifici lavori della medesima species di quelli che si intendono affidare.

Da ciò consegue che il chiarimento fornito dalla S.A. in merito alla natura di detti requisiti ulteriori non può essere interpretato come elemento di novità rispetto a quanto disposto dal bando, ma esclusivamente alla stregua di chiarimento circa la riconducibilità dei requisiti stessi nella categoria OS2.


2. Per quanto attiene alle modalità di dimostrazione degli ulteriori requisiti richiesti occorre evidenziare che, nel caso di specie, essi presentano caratteristiche diverse: uno ha carattere quantitativo (l'avere eseguito lavori di restauro di mosaici per un importo complessivo di € 700.000,00) ed uno qualitativo, il cd. lavoro di punta (l'avere eseguito un lavoro di restauro di mosaici di notevole complessità ossia di importo non inferiore a € 200.000,00).

Relativamente al requisito specifico concernente il lavoro di punta, ne è prescritto il possesso da parte di almeno uno degli associati e non è consentita la relativa dimostrazione attraverso la sommatoria di due o più lavori di importo inferiore.

Per quanto riguarda, invece, il requisito quantitativo si rileva quanto segue.

L'articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, relativamente alle associazioni di tipo orizzontale, prescrive che le imprese raggruppate devono possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi nella percentuale minima, rispettivamente, del 40% in capo alla mandataria e del 10% in capo alle mandanti.

Data tale previsione di carattere generale, si deve ritenere che anche il possesso del requisito specifico, appartenente alla categoria prevalente OS2, debba essere dimostrato secondo la percentuale ivi prevista, in quanto elemento caratterizzante della capacità delle imprese ad eseguire le specifiche lavorazioni oggetto dell'appalto.

Si deve inoltre tener presente che con la determinazione n. 15/2001, l'Autorità ha ritenuto che la quota di partecipazione al raggruppamento dipende dall'atto che regola i rapporti tra le associate che ha rilevanza in sede di esecuzione del contratto e nei confronti della stazione appaltante e, pertanto, ciascuna stazione appaltante ha l'obbligo di verificare non solo che ogni impresa associata collabori all'esecuzione dell'opera, ma anche che vi sia esatta rispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e percentuale di lavori eseguiti.

Per poter effettuare detta verifica è necessario che fin dal momento della partecipazione alla gara le imprese dichiarino le quote di partecipazione e ciò fa venir meno la paventata violazione delle disposizioni di cui all'articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999 concernente le imprese cooptate. Infatti, il presupposto del ricorso ad impresa cooptata è che le imprese associate siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la partecipazione all'appalto.


3. Relativamente all'ulteriore segnalazione formulata dall'ANCE Catania, senza entrare nel merito di un esame più complesso sull'istituto di cui all'articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006, ma limitandosi a quanto attiene al caso di specie, nel quale viene in particolare rilievo la speciale natura dell'opera, si ritiene che il divieto del ricorso all'avvalimento, previsto nel bando ai fini della dimostrazione dell'ulteriore requisito, trovi fondamento, per questa speciale evidenziata situazione, nella previsione di cui all'ultimo periodo del comma 30 del citato articolo 253 del d. Lgs. n. 163/2006 che recita "Ai fini della valutazione della sussistenza di detto requisito, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore, anche in esecuzione di cottimi e subaffidamenti."

Tale disposizione, dettata specificamente per il settore dei beni culturali, rappresenta norma speciale derogatoria che non consente il ricorso al generale istituto dell'avvalimento. La specificazione, contenuta nella disposizione in esame, tesa all'effettivo possesso da parte del soggetto partecipante alla gara del requisito specifico risponde alla ratio sottesa alla normativa in materia di beni culturali volta a tutelare la stazione appaltante nella scelta dell'appaltatore in un settore così delicato.

Pertanto, sulla base di quanto sopra, non sembrano rinvenirsi elementi di non legittimità riguardo alla richiesta della S.A. circa le modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione.




In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che:


1. le risposte rese dalla S.A. ai quesiti formulati dalle imprese interessate alla partecipazione all'appalto rivestono carattere chiarificativo e non innovativo rispetto alle previsioni del bando di gara;

2. la richiesta della S.A. circa le modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione appare legittima, tenuto conto che la previsione di cui all'articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, in relazione alle associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale, trova applicazione in riferimento al possesso dei tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, fra i quali rientrano anche quelli specifici di carattere quantitativo;

il divieto al ricorso dell'avvalimento contenuto nel bando di gara non altera la concorrenzialità fra le imprese, tenuto conto della speciale natura dell'opera e, quindi, della previsione di carattere speciale e di settore di cui all'ultimo periodo del comma 30 dell'articolo 253 del d. Lgs. n. 163/2006 in base alla quale, ai fini della valutazione della sussistenza del requisito specifico, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore.





IL CONSIGLIERE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


IL PRESIDENTE RELATORE

Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 novembre 2006