Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture



Deliberazione n. 81 del 15/11/2006


PREC14/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal comune di Gairo - realizzazione dei lavori di completamento campeggio comunale di Coccorocci


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 8 novembre 2006 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale il comune di Gairo ha riferito che una delle imprese partecipanti alla gara, impresa Kobo C.E.S.I.E. ha contestato l'aggiudicazione provvisoria effettuata a favore dell'impresa Società edile Gairo.

L'impresa Kobo ritiene l'aggiudicazione illegittima in quanto l'aggiudicatario non è in possesso della qualificazione nella categoria OG11, prevista dal bando di gara, ma della sola qualificazione nella categoria prevalente OG1. La ricorrente ritiene che il possesso della qualificazione in detta categoria OG11 fosse invece obbligatorio, appartenendo tale categoria all'elenco di cui all'articolo 72, comma 4, del DPR 554/99 (strutture, impianti ed opere speciali). Secondo l'impresa, essendo, nel caso di specie, le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 di importo superiore al 15% dell'appalto, in base all'articolo 37, comma 11 del Dlgs. 163/2006 (prima art. 13, comma 7, della legge n. 109/94) le stesse non possono essere affidate in subappalto, ma devono essere eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari che, qualora non in possesso della relativa qualificazione, devono costituire una associazione verticale.


Ritenuto in diritto


La questione sollevata riguarda l'applicabilità del divieto di subappalto di cui all'art. 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del D.P.R. 554/99, anche alle categorie generali.

Detta questione non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, tanto che la giurisprudenza prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 4671/03 e Cons. Stato sez. IV n. 6701/04, TAR Brescia n. 1349/2006), ritiene che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 possa operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente.

Secondo la citata giurisprudenza è pertanto illegittima l'esclusione dell'impresa non in possesso di qualificazione in una categoria generale scorporabile, indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente, qualora il bando non preveda espressamente il divieto di subappalto.

Peraltro, anche questa Autorità, con la determinazione n. 31/2002, ha invitato le stazioni appaltanti a prevedere nei bandi di gara specifiche regole al riguardo.

Nel caso di specie, il bando relativo alla gara in questione indicava genericamente la categoria OG1 per un importo pari ad euro 200.904,15 e la categoria OG11 per un importo pari ad euro 102.195,85 e richiedeva, ai fini della partecipazione alla gara, il possesso dell'attestazione SOA o ARA, di cui alla Legge Regionale n. 14/2002, relativa ad almeno una delle categorie indicate.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


Tenuto conto di quanto previsto dal bando di gara, ritiene legittima l'ammissione delle imprese in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG1 per l'intero importo dell'appalto, ferma restando la necessità per le imprese stesse, qualora non in possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OG11, di subappaltarne l'esecuzione, previa adeguata dichiarazione effettuata in sede di offerta.



Il Consigliere Relatore Il Presidente

Alessandro Botto Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 novembre 2006