Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 96 del 28.11.2006

PREC 9/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata in data 31 ottobre 2006 dall'impresa Busiello Costruzioni s.r.l. in relazione ad un bando di gara per l'affidamento dei lavori di sistemazione e riqualificazione dell'area del "belvedere" in via Pirandello 137, indetta dal Comune di Massa di Somma (NA)

Considerato in fatto


In data 5 settembre 2006 il Comune di Massa di Somma ha pubblicato il bando in oggetto da aggiudicarsi con pubblico incanto per un importo complessivo di € 1.320.000,00.

Il bando prevedeva lavorazioni appartenenti alle seguenti categorie: categoria prevalente: OG 1 importo € 882.702,67; Categorie scorporate OG 11 di importo pari ad € 147.006,78; OS 24 per €133.368,25 ; OS 26 per € 139.239,49.

Il bando prevedeva altresì che le categorie scorporate subappaltabili sono a qualificazione obbligatoria. Inoltre, il disciplinare di gara, nel regolare i requisiti di qualificazione, a previsto, a pena di esclusione, che le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili subappaltabili a qualificazione obbligatoria sono eseguibili direttamente dall'aggiudicatario solo se in possesso della relativa qualificazione. In caso contrario,pena l'esclusione dell'offerta, il concorrente sarà tenuto a costituire un'ATI verticale con soggetto in possesso della relativa qualificazione, con facoltà di subappaltare le predette lavorazioni.

A detta dell'impresa, ai sensi del DPR 34/2000 la categoria OS26 non è a qualificazione obbligatoria e ad essa è pertanto applicabile quanto previsto dall'articolo 74 del DPR 554/99 che dispone che le imprese in possesso della qualificazione nella categoria prevalente possono eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera anche se non in possesso delle relative qualificazioni.


La stazione appaltante ritiene invece che la disciplina di gara è chiara ed in equivoca e che ha inteso dettare regole, in tema di requisiti di qualificazione, più rigorose, richiedendo il possesso della attestazione SOA non solo per la categoria prevalente, ma anche per altre categorie (OG 11, OS 24 e OS 26), presidiandolo con sanzione espressa di esclusione. In conseguenza, i concorrenti, per poter partecipare alla gara, devono essere necessariamente in possesso della qualificazione anche per le categorie diverse dalla prevalente (e cioè quelle che sarebbero scorporate subappaltabili) ovvero, ove ne siano prive, devono partecipare necessariamente in A.T.I verticale.


Diritto


La questione prospettata dalla impresa ricorrente riguarda l'indicazione delle categorie ai fini della partecipazione alla gara e della esecuzione delle lavorazioni ed in particolare la differenza fra i requisiti richiesti per la partecipazione alle gare e quelli richiesti per la esecuzione delle lavorazioni.


Questa Autorità ha avuto modo di occuparsi in più occasioni della questione (determinazioni del 20 dicembre 2001, n. 25; del 7 maggio 2002, n. 8; del 16 ottobre 2002, n. 27; del 18 dicembre 2002, n. 31; del 27 febbraio 2003, n. 6) chiarendo che l'indicazione sulla non obbligatorietà o sulla obbligatorietà della qualificazioneserve a fornire al concorrente - sia nel caso che sia un soggetto singolo, cioè un soggetto con idoneità individuale sia nel caso che sia un soggetto plurimo cioè un soggetto con idoneità plurisoggettiva - l'elenco delle lavorazioni che esso, ai sensi dell'ultimo alinea delle premesse dell'allegato A del dPR 34/2000, può eseguire direttamente ancorché non sia in possesso della corrispondente qualificazione ( e cioè quelle a qualificazione non obbligatoria: le categorie OS1, OS6, OS7, OS8, OS23, OS26, OS32 e OS34) e quelle che, invece, può eseguire soltanto se in possesso della corrispondente qualificazione.

Tale specificazione si trova nella "tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie" di cui all'allegato A del dPR 34/2000. Va ricordato che il divieto di eseguire alcune lavorazioni qualora privi delle corrispondenti qualificazioni è anche previsto dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell'articolo 74 del regolamento generale.


Va precisato che le categorie a qualificazione non obbligatoria, oltre al fatto che possono essere eseguite dall'aggiudicatario ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e scorporabili. In caso di subappalto va, però, tenuto presente che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di soggetti in possesso della corrispondente qualificazione. Va, inoltre, ricordato che il concorrente qualora, per proprie scelte imprenditoriali, volesse comunque subappaltare tali lavorazioni o volesse in sede esecutiva essere in condizione di subappaltarle, deve farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione sostitutiva allegata alla offerta o alla domanda di partecipazione in quanto, il subappalto è comunque soggetto ad autorizzazione e l'autorizzazione è condizionata da una specifica richiesta effettuata in sede di gara.


Le categorie a qualificazione obbligatoria, possono essere subappaltate fatta eccezione per alcuni casi come previsto dagli articoli 72, comma 4, e 74, commi 1 e 2, del regolamento generale nonché dall'articolo 13, comma 7, della legge 109/94 (ora art. 37, comma 11 del Dlgs. 163/2006). La subappaltabilità o meno della categoria inserita nel bando influisce sulle regole di partecipazione alla gara dei concorrenti. Infatti se una lavorazione a qualificazione obbligatoria non è subappaltabile il concorrente deve essere direttamente in possesso della corrispondente qualificazione ovvero deve costituire un raggruppamento verticale. Nel caso invece in cui la lavorazione a qualificazione obbligatoria sia subappaltabile si possono verificare due situazioni: il concorrente possiede la qualificazione e, quindi, può eseguire direttamente le lavorazioni, fermo restando che le può anche subappaltare, oppure non possiede la qualificazione e, quindi non può eseguire direttamente le lavorazioni e, pertanto, le deve subappaltare.


Pertanto, le previsioni del bando di gara e del disciplinare relativi alla gara in esame non appaiono conformi con il quadro normativo sopra delineato.


Il bando di gara prevede infatti, oltre alla categoria prevalente, quali categorie definite "scorporate" due categorie previste tra quelle a qualificazione obbligatoria (OG11 e OS24) ed una (OS26) prevista, invece, tra quelle a qualificazione non obbligatoria. Il bando definisce, invece, tutte le categorie scorporate subappaltabili come a qualificazione obbligatoria.

Inoltre, posto che tutte le categorie indicate come scorporate sono di importo inferiore al 15% del valore dell'appalto, a prescindere da ogni considerazione circa l'appartenenza delle stesse categorie all'elenco di cui all'art. 72, comma 4 del dPR 554/99, esse si possono considerare tutte subappaltabili.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che:


- le lavorazioni appartenenti alla categoria OS26 sono a qualificazione no obbligatoria; pertanto, le stesse possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario ancorché privo della relativa qualificazione, ovvero subappaltate;

- le lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili subappaltabili a qualificazione obbligatoria sono eseguibili dall'aggiudicatario solo se in possesso di adeguata qualificazione; in caso contrario, l'aggiudicatario può ricorrere al subappalto, previa adeguata dichiarazione in sede di offerta.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data