Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione 91 del 28/11/2006

PREC15/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata in data 2 novembre 2006 dal Comune di Amelia in relazione ad un bando di gara per l'affidamento dei lavori di costruzione di un nuovo impianto natatorio presso gli impianti sportivi comunali, località Paticchi, primo stralcio.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto In data 19 giugno 2006 il Comune di Amelia ha pubblicato il bando in oggetto da aggiudicarsi con pubblico incanto per un importo complessivo di 1.845.000,40 euro. Il bando prevedeva lavorazioni appartenenti alle seguenti categorie: categoria prevalente OG1 per euro 1.279.523, 29; categorie scorporabili e subappaltabili: OG11 per euro 438.168, 01 e OS21 per euro 127.309,10.

La controversia insorta tra la stazione appaltante e un'impresa partecipante alla gara riguarda la possibilità di subappaltare le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11. La stazione appaltante ritiene che, pur essendo la categoria OG11 di tipo generale, comprendendo essa lavorazioni altamente specializzate, rientri tra quelle indicate nell'elenco di cui all'articolo 72, comma 4 del dPR 554/99, le quali non possono essere eseguite dall'aggiudicatario se privo delle relative qualificazioni. Pertanto, sempre secondo la stazione appaltante, essendo l'importo della categoria OG11 superiore al 15% dell'importo complessivo dell'appalto, in base all'art. 13, comma 7, della legge 109/94 e s.m. (applicabile al momento di pubblicazione del bando di gara) non può essere affidata in subappalto e deve essere eseguita esclusivamente dai soggetti affidatari che sono tenuti a costituire associazioni verticali, qualora non in possesso della relativa qualificazione. A parere della stazione appaltante, il punto V del bando di gara indica la scorporabilità della categoria OG11 ai fini della costituzione di ATI verticali, mentre la subappaltabilità è da intendersi solo per la categoria OS21, di importo inferiore al 15% dell'appalto. L'impresa ricorrente ritiene, invece, che il disposto del bando di gara indica le categorie OG11 e OS21 genericamente come scorporabili e subappaltabili, né è prevista sul bando l'obbligatorietà della costituzione di ATI nel caso di assenza della qualificazione nella categoria OG11.



Ritenuto in diritto


La questione sollevata riguarda l'applicabilità del divieto di subappalto di cui all'art. 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006 oltre che alle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del D.P.R. 554/99, anche alle categorie generali. Detta questione non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, tanto che la giurisprudenza prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 4671/03 e Cons. Stato sez. IV n. 6701/04, TAR Brescia n. 1349/2006), ritiene che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 possa operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente. Secondo la citata giurisprudenza è pertanto illegittima l'esclusione dell'impresa non in possesso di qualificazione in una
categoria generale scorporabile, indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente, qualora il bando non preveda espressamente il divieto di subappalto.


Il disposto di cui al punto V del bando di gara in oggetto indica quali categorie subappaltabili e scorporabili entrambe le categorie OG11 e OS21 senza alcuna distinzione. Qualora la stazione appaltante avesse inteso invece disporre il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11, avrebbe potuto sulla base della giurisprudenza citata, legittimamente inserire nel bando il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria OG11. Peraltro, è pacifico che il bando di gara deve contenere con chiarezza e senza equivoci tutte le informazioni necessarie per la partecipazione alla procedura, anche al fine di assicurare la par condicio dei concorrenti.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


Tenuto conto di quanto previsto dal bando di gara, non appare ammissibile l'esclusione delle imprese in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG1 per l'intero importo dell'appalto, ferma restando la necessità per le imprese stesse, qualora non in possesso della qualificazione nelle categorie scorporabili OG11 e OS21, di subappaltarne l'esecuzione, previa adeguata dichiarazione effettuata in sede di offerta.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante



Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 Dicembre 2006