Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 103 del 18/12/2006


PREC24/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Ridotta Costruzioni s.r.l.- lavori relativi alla 2^ tratta della strada tra l'asse di spina Nord-Sud e la S.S. 114 per l'accesso ai blocchi Torrazze e Passo Martino. 2° stralcio di completamento. S.A.: Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale di Catania.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


Fatto

Con provvedimento DDG 24/05 del 25/2/2005 il Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale di Catania ha aggiudicato in via definitiva l'appalto indicato in oggetto all'associazione temporanea di imprese Impredil s.r.l.(mandataria)/ Fidotta Giuseppe/ So.ME.DIL s.r.l.

Dopo l'aggiudicazione l'impresa mandante Fidotta Giuseppe con atto del 6/6/2005 ha ceduto il proprio ramo d'azienda alla società Fidotta Costruzioni s.r.l..


In data 7 novembre 2006 è stata acquisita al protocollo dell'Autorità la richiesta di parere per la soluzione della controversia presentata dalla società Fidotta Costruzioni s.r.l. tesa a chiarire se sussistono elementi impeditivi alla stipulazione del contratto di appalto in caso di cessione di ramo d'azienda da parte dell'impresa mandante.


In data 24 novembre 2006 è pervenuta all'Autorità la richiesta di parere per la soluzione della controversia presentata dalla stazione appaltante nella quale viene evidenziato il parere negativo, espresso dal Dirigente dell'Unità Operativa di Base A2, all'ammissibilità del subentro della società Fidotta Costruzioni s.r.l., sulla scorta del disposto di cui all'articolo 13, comma 5-bis, della legge 109/1994 e sulla ritenuta non applicabilità dell'articolo 35 della medesima legge, in quanto disciplinante esclusivamente le modificazioni soggettive incorse durante l'esecuzione del contratto.


Ritenuto in diritto


L'articolo 35 della legge 109/1994 e s.m., disciplinando gli effetti delle cessioni di azienda e degli altri atti di trasformazione e di fusione nell'ambito dei contratti di appalto di opere pubbliche, ha introdotto una specifica disciplina derogatoria al divieto di cessione di contratto e modificazione soggettiva del contraente.

In proposito nella determinazione n. 11/2002, l'Autorità ha richiamato l'attenzione sulla necessità che la S.A. verifichi innanzitutto che effettivamente sia stata effettuata una cessione di ramo d'azienda e che, al contrario, non si voglia mascherare con detta operazione una cessione di contratto, come noto vietata dall'articolo 18, comma 2, della legge n. 55/1990.

Affinché si abbia trasferimento di ramo d'azienda, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttiva un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività: il ramo di azienda pertanto, non può essere inteso come cessione di determinate attrezzature o risorse che consentano l'esecuzione di contratti di appalto per i quali è richiesto il possesso di una determinata categoria di qualificazione.

La cessione di ramo di azienda non comporta automatico trasferimento della titolarità dei requisiti per l'esecuzione del contratto di appalto che, per effetto della cessione del ramo d'azienda, rientra nell'operazione di cessione e pertanto l'impresa cessionaria dovrà dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione, tramite attestazione SOA, previsti dal bando di gara.


La specifica disciplina dettata dal citato articolo 35, tende a coniugare la libertà di iniziativa economica, sotto il profilo dell'adozione delle forme organizzative e degli assetti societari più opportuni, con il principio della par condicio.

Sulla scorta di tale assunto la giurisprudenza amministrativa ha modificato l'originario orientamento basato sulla stretta interpretazione dell'articolo 35, ritenuto applicabile alle sole ipotesi di cessione di azienda nella fase esecutiva del contratto.

La recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 1873 del 6/4/2006, rileva l'ammissibilità dell'applicazione del principio di cui all'articolo 35 anche alla fase dell'aggiudicazione dell'appalto, con ciò riconoscendo la possibilità della modificazione soggettiva dell'offerente, purché la stazione appaltante abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante. (conforme CdS. Sez. VI, 11/7/2003 n. 4151; CdS. Sez. VI, 29/11/2004 n. 7802; TAR Sardegna 29/8/2003 n. 1047; TAR Veneto 26/4/2004 n. 1207; TAR Sardegna 8/9/2006 n. 1684).\\

Quanto sopra trova applicazione anche nell'ipotesi in cui il soggetto aggiudicatario sia una associazione temporanea di imprese, nel qual caso la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che il principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti non riveste carattere di assolutezza ma debba essere verificato caso per caso il tipo di operazione societaria effettuata, il tipo di appalto e la rilevanza o meno dell'intuitus personae nonché il possesso dei requisiti di qualificazione. (CdS. n. 7802 cit.)


Occorre infine evidenziare che l'articolo 51 del d. Lgs. n. 163/2006 ha fatto proprio l'orientamento del diritto comunitario volto all'attenuazione della personalizzazione del contratto di appalto pubblico, riconoscendo il subentro del cessionario alla gara, all'aggiudicazione, alla stipulazione previo accertamento dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


ritiene che ai sensi dell'articolo 35 della legge 109/1994 non sussistono elementi impeditivi alla stipulazione del contratto di appalto da parte del cessionario di ramo d'azienda subentrato alla mandante dell'associazione temporanea di imprese risultata aggiudicataria dell'appalto di che trattasi.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 22 Dicembre 2006