Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 123 del 20/12/2006


PREC 35/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Consorzio Hiram ­Servizio di pulizia locali, lotti 00. 1,2,3,4,5.S.A.: Comando Interregionale Carabinieri Pastrengo.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

La Commissione di gara, in sede di prequalifica delle imprese da invitare a presentare l'offerta per l'aggiudicazione del servizio in oggetto, ha escluso il Consorzio Hiram con la seguente motivazione: "mancanza fascia classificazione (punto llI.2.2.a), a pena di esclusione. In riferimento alla fascia di classificazione, il concorrente dichiara di avvalersi del requisito posseduto dalla propria consorziata FINCOOP - soc. coop., ma non si attiene a quanto previsto nell'art. 49, comma 2, D.Lgs. 163/2006" (verbale di gara in data 8 novembre 2006).


In data 20 novembre 2006 è stato acquisita al protocollo dell' Autorità istanza di parere per la soluzione della controversia presentata dal Consorzio Hiram.

Il Consorzio in questione - che ha partecipato alla procedura di gara in qualità di consorzio stabile, in nome proprio e per conto della FINCOOP, soc. coop. - ha dichiarato di aver concorso utilizzando i requisiti economici e tecnici della predetta consorziata.

A detta del Consorzio, in quanto rientrante nella fattispecie dei consorzi stabili, si potrebbe qualificare ex art. 36 del D.Lgs. 163/2006 e, quindi, sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate e nella fattispecie, dall'impresa FINCOOP suddetta. Pertanto, HIRAM non si qualifica utilizzando l'istituto dell'avvalimento e da ciò l'illegittimità della disposta esclusione.Peraltro, il Consorzio sostiene che, anche a voler ritenere applicabile l'ipotesi dell'avvalimento, esso stesso è in possesso di tutti i requisiti economici e tecnici che gli derivano da FINCOOP, società cooperativa.


Ritenuto in diritto

L'esclusione operata dalla stazione appaltante si fonda sulla considerazione che, ai fini della prova del possesso dell'iscrizione alla fascia di classificazione di cui all'art. 3 DM 274/97 (punto III 2.2.a del bando di gara), il Consorzio Hiram si è avvalso dei requisiti di un altro soggetto (nella specie della consorziata FINCOOP), senza però dimostrare di disporre effettivamente delle risorse del soggetto ausiliario, come è invece richiesto dall'art. 49, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006 in materia di avvalimento).


Ai sensi dell'articolo 34 del suddetto decreto, tra i soggetti ammessi alle gara, sono contemplati espressamente anche i consorzi "stabili", secondo le disposizioni di cui al successivo articolo 36, che prevede, al comma 1, che si intendono per "consorzi stabili" quelli in possesso, a norma dell'articolo 35, dei requisiti previsti dall'articolo 40, formati da non meno di tre consorziati che con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore del contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni.

E' evidente che il rinvio all'articolo 40 non può che intendersi riferito ai consorzi che operano nel settore dei lavori pubblici, così come i commi 6 e 7 che riprendono le disposizioni previdenti della legge 109/1994. In particolare, il comma 7 prevede che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle imprese consorziate e che la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche. Detta norma riprende l'articolo 8 ter della legge 109/1994 ed è chiaramente limitata alle imprese operati nel settore dei lavori pubblici.

Non si può dunque aderire alla tesi prospettata dal Consorzio HIRAM circa la possibilità per i consorzi nel settore dei servizi di qualificarsi tramite la sommatoria delle qualificazioni dei consorziati, utilizzando il comma 7 dell'articolo 36.

Ai consorzi nel settore dei servizi e forniture non può che applicarsi l'articolo 35, per effetto dell'espresso richiamo del comma 1 dell'articolo 36.

Tale articolo, riproducendo l'articolo 11 della legge 109/94 prevede che i requisiti di idoneità tecnica l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Quindi, alla luce dell'articolo 35, solo i requisiti delle attrezzature e dell'organico medio sono dimostrabili tramite le consorziate.


Per quanto attiene, invece, alla possibilità di utilizzare l'avvalimento, il secondo comma dell'articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006, sulla falsariga della disciplina comunitaria, pone a carico del concorrente che ricorre all'avvalimento e all'impresa ausiliaria determinati obblighi di dichiarazione circa la disponibilità delle risorse messe a disposizione.

La mancata specifica indicazione dei mezzi, strutture o risorse messe ad effettiva disposizione per gli adempimenti contrattuali, impone di ritenere non provata la disponibilità dei mezzi da parte del Consorzio Hiram e, conseguentemente, legittimo il provvedimento di esclusione (in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. III ter 25/08/2006 n. 7515). Il rapporto intercorrente tra le imprese consorziate e il consorzio con attività esterna non costituisce, in assenza di ulteriori vincoli negoziali tra le stesse ed il consorzio, prova idonea dell'effettiva disponibilità dei requisiti di qualificazione di quest'ultimo in capo alle consorziate .


Peraltro, come sostenuto dal TAR Umbria con sentenza del 1/08/2004, n. 404, l'iscrizione all'Albo delle imprese di pulizie non è suscettibile di avvalimento poiché costituisce requisito di ordine generale e non speciale.



In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


ritiene che:

- ai consorzi operanti nel settore dei servizi e delle forniture si applica l'articolo 35 del d. Lgs. n. 163/2006;

- è conforme l'esclusione del Consorzio di che trattasi dalla gara in questione, in quanto l'iscrizione all'Albo delle imprese di pulizie è requisito di ordine generale non suscettibile di avvalimento.



IL CONSIGLIERE RELATORE


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 Dicembre 2006