Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 120 del 19/12/2006

PREC 37/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata da RTI C.S.P.E. ed altri - affidamento servizi di progettazione definitiva, esecutiva e coordinatore sicurezza in fase di progettazione per due complessi di progetti di edilizia residenziale pubblica ricadenti nell'ambito del programma di sostituzione edilizia dei prefabbricati pesanti presenti sul territorio del Comune di Avellino, di cui all'accordo di programma dell'11/02/2002 relativo al I stralcio e al protocollo di intesa dell'11/02/2002 relativo al II stralcio.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


Il C.S.P.E. Centro Studi Progettazione Edilizia, capogruppo del costituendo RTI tra CSPE, Ing. Gregoriani, Ing. De Risi, Ing. Mascolo, Ing. Forzano, Ing. Sellitto, Dott. Acierno ed arch. De Luca, ha formulato l'istanza di parere in oggetto, lamentando comportamenti della stazione appaltante non conformi alla lex specialis.

A seguito di apposita richiesta di questa Autorità, la stazione appaltante - comune di Avellino - con nota del 12/12/2006 ha comunicato le proprie considerazioni in ordine alla predetta istanza, allegando la documentazione di gara.


Il RTI istante eccepisce quanto segue:

- Di aver ottenuto un punteggio pari a "zero" nel fattore "produzione architettonica", poiché la commissione non ha sottoposto a valutazione comparativa (confronto a coppie) la relativa documentazione, non ritenendo dimostrata la realizzazione di almeno due delle tre opere ex art. 7 capitolato d'oneri. Il RTI eccepisce di avere presentato al riguardo documentazione fotografica, idonea a dimostrare l'avvenuta esecuzione delle opere, le quali peraltro sono state oggetto di pubblicazioni in riviste a diffusione nazionale.

- Sempre con riferimento al confronto a coppie, il RTI eccepisce la mancata verbalizzazione delle relative operazioni, ma solo il risultato finale;

- Infine con riferimento alla valutazione delle offerte temporali, eccepisce il mancato rispetto della lex specialis, poiché due concorrenti hanno presentato 2 ribassi percentuali riferiti rispettivamente al progetto definitivo ed all'esecutivo, e non un unico ribasso; inoltre, un concorrente ha presentato un ribasso percentuale sui tempi inferiore (50%, pari a 75 gg.) al minimo consentito dagli atti di gara (95 gg. ai sensi dell'art. 5 del capitolato), ottenendo per tale offerta il punteggio massimo di 10 punti.


In ordine a simili eccezioni, la stazione appaltante ha controdedotto quanto segue:

- La commissione giudicatrice nei verbali nn. 5 e 6 ha precisato i criteri indicati negli atti di gara e, in particolare la decisione di non sottoporre al confronto a coppie le documentazioni delle opere rappresentative della produzione architettonica dei concorrenti, in caso di mancata dimostrazione della realizzazione di almeno due opere; decisione assunta sulla base della capitolato d'appalto, che prevede la presentazione di documentazione attestante la realizzazione di almeno due opere.

- La commissione ha provveduto all'attribuzione dei punteggi secondo l'allegato B del D.P.R. 554/99, ed i punteggi sono riportati nei verbali nn. 7 e 8;

- Con riferimento al punteggio attribuito all'offerta temporale, il capitolato non prevedeva l'obbligatoria indicazione di un unico ribasso percentuale sul tempo;

- Infine, il bando non prevedeva l'esclusione nel caso di offerta temporale inferiore al minimo; mentre l'attribuzione ad essa di 10 punti è scaturita dall'applicazione della formula prevista dall'allegato E del D.P.R. 554/99.

- Infine, la stazione appaltante ha precisato che con determina dirigenziale n. 2210/2006 si è proceduto all'aggiudicazione in favore del RTI SMN Architettura ed altri del primo complesso edilizio.


Le posizioni dell'amministrazione comunale e del RTI istante sembrano, dunque, inconciliabili e, per tale motivazione, è stato chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio avviso in ordine alle problematiche illustrate, al fine di dirimere la controversia.

Ritenuto in diritto


Al fine di definire la fattispecie, sembra opportuno, in via preliminare rilevare che l'amministrazione aggiudicatrice nulla ha precisato in ordine alla prima doglianza del concorrente, relativa all'attribuzione del punteggio "zero" al fattore "documentazione rappresentativa della propria produzione architettonica" e, quindi, alle motivazioni che hanno indotto la commissione a ritenere non dimostrata la "realizzazione di almeno due opere". Al riguardo può osservarsi che il RTI afferma di aver presentato idonea documentazione fotografica e che le opere documentate sono state oggetto di pubblicazioni anche a diffusione nazionale.

Manca nei verbali di gara la motivazione della commissione giudicatrice in ordine alla mancata dimostrazione delle predette opere e quanto sopra assume carattere rilevante, ove si consideri che una simile valutazione, ai sensi del verbale n. 6 del 20/09/2006, ha sottratto la predetta documentazione al confronto a coppie, incidendo sull'esito finale della gara (il RTI richiedente si è classificato secondo).

Al riguardo si rileva che in forza del principio della massima partecipazione alle gare d'appalto volto a favorire la concorrenza, la stazione appaltante avrebbe potuto chiedere al riguardo dei chiarimenti o delle integrazioni documentali, atte a risolvere eventuali dubbi circa l'effettiva realizzazione delle opere de quibus, così come previsto dall'art. 16 del D.Lgs. 157/1995, ai sensi del quale "…le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati".

Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, tale facoltà che incontra dei limiti applicativi nel principio della par condicio tra i concorrenti, non potendo essere utilizzata per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara è ammessa solo a fronte di documenti comunque presentati (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 febbraio 2005 n. 392) e descrive un ordinario modus operandi inteso a far prevalere la sostanza sulla forma in virtù del principio del favor partecipationis.

E nel caso di specie, in cui il RTI ha ottemperato agli oneri documentali prescritti nel capitolato (circostanza non smentita dalla stazione appaltante), si sarebbe dovuto procedere a richiedere l'integrazione documentale de qua.


Le considerazioni che precedono si collegano, poi, all'eccezione del RTI relativa alla mancata indicazione, nei verbali di gara, delle operazioni effettuate in ordine al confronto a coppie (il metodo consiste nel confronto di due progetti per volta al fine di stilare una graduatoria, attraverso il sistema di valutazione e calcolo previsto nell'Allegato A del DPR 554/99).

Al riguardo deve sottolinearsi come il ricorso al confronto a coppie non riduce in qualche modo l'obbligo di indicare in via preventiva i criteri da seguire nella valutazione o per lo meno di motivare i singoli punteggi assegnati.

E' quanto deriva dalla lettura dell'Allegata A al D.P.R. 554/99 ai sensi del quale "Ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire. Inoltre, tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l'altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima). In caso di incertezza di valutazione sono attribuiti punteggi intermedi".

L'allegato A D.P.R. 554/1999 codifica, quindi, il modo di formazione del giudizio collegiale secondo un procedimento che dal giudizio individuale, che non può essere eliminato e di cui deve rimanere traccia, giunge alla formazione del giudizio della commissione. Ciò posto, è evidente come l'attribuzione unanime da parte di tutti i commissari dello stesso punteggio, unitamente alla mancata compilazione da parte di ciascun commissario della propria scheda, determina non solo la violazione formale del disposto dalla norma ma, ed è quel che più conta, la vanificazione del contenuto sostanziale e la frustrazione della ratio della stessa (TAR Liguria sent. n. 556/2005). Pertanto (cons. Stato sent. 4789/2004) non si può prescindere dalla compilazione di schede individuali dalla quale muove poi il confronto a coppie, con conseguente necessità della motivazione dei punteggi assegnati attraverso tale metodo (Cons. di Stato, sent. n. 4423/2005).

Dunque, l'omissione nel caso di specie della verbalizzazione di siffatte operazioni, confligge con la norma ma anche con il principio di correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa, ineludibile in tutte le procedure di gara, a garanzia dell'imparziale svolgimento di tali procedimenti, al fine di consentire la verifica dell'operato dell'Amministrazione da parte del privato interessato, al quale deve essere consentito di poter ricostruire l'iter logico seguito dalla stazione appaltante.


Devono, invece, trovare accoglimento le deduzioni della stazione appaltante in relazione alla presentazione di una duplice offerta temporale (per il progetto definitivo e per quello esecutivo), da parte di due concorrenti, non essendo tale modalità di offerta espressamente vietata dal combinato disposto degli artt. 5 e 7 dello schema di capitolato d'oneri.

Mentre, al contrario, deve respingersi la motivazione posta a fondamento dell'attribuzione del massimo punteggio all'offerta temporale formulata in maniera difforme (offerta del 50%, pari a 75 gg.) rispetto al suddetto capitolato, il quale prevede, all'art. 5, un limite temporale minimo per l'espletamento dell'incarico, definito in 95 gg. (60 gg. per la redazione del progetto definitivo + 35 gg. per il progetto esecutivo).

Al riguardo deve sottolinearsi che se è vero che tale "discrasia" non è espressamente prevista dagli atti di gara come causa di esclusione, è altrettanto vero che l'averla valutata (peraltro attribuendo il massimo punteggio) costituisce certamente violazione della par condicio dei concorrenti.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

Ritiene:

- non conforme all'art. 16 del d.lgs.n. 157/1995 ed al principio della massima partecipazione alle gare d'appalto, la mancata richiesta di chiarimenti al RTI istante, al fine di dirimere eventuali dubbi circa l'effettiva realizzazione delle opere de quibus;

- l'omissione dell'indicazione nei verbali di gara, delle operazioni effettuate in ordine al confronto a coppie, costituisce violazione del principio di trasparenza e correttezza dell'agire amministrativo;

- è conforme alla disciplina di gara la presentazione di una duplice offerta temporale, non essendo ciò espressamente vietato dal capitolato;

- non è conforme a detta disciplina, ed inoltre costituisce una violazione del principio della par condicio dei concorrenti, l'ammissione e la conseguente valutazione di un'offerta temporale formulata in maniera inferiore al minimo stabilito dagli atti di gara.



IL CONSIGLIERE RELATORE


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso Maria Rossi Brigante


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 Dicembre 2006