Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 114 del 13/12/2006

PREC 31/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall'Amministrazione comunale di Foligno. Gara per l'affidamento del servizio di pulizia degli edifici del Comunali. Esclusione concorrenti.

Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

Con riferimento alla procedura di gara in oggetto, l'Amministrazione comunale di Foligno ha formulato un'istanza di parere ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in ordine all'esclusione di due concorrenti (Ecolux Consorzio di imprese e Consorzio S.G.M. Servizi Generali di Manutenzione) per mancato assolvimento agli obblighi previsti nei documenti di gara.

In particolare, le motivazioni poste a fondamento dell'esclusione de qua, possono così riassumersi:

1. Consorzio Ecolux: ha usufruito del beneficio della riduzione della garanzia di cui all'art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, producendo copia della certificazione ISO della consorziata individuata come esecutrice del servizio, scaduto in data 10/07/2006;

2. Consorzio S.G.M.: non ha prodotto la delibera del competente organo del consorzio dalla quale "risulti l'individuazione dell'impresa capogruppo e delle mandanti", come richiesto dalle norme integrative del bando per i consorzi di cui all'art. 34, comma 1, lett. e) del D.Lgs. n. 163/2006.

A seguito di tale esclusione, i suddetti concorrenti hanno avanzato istanza di riammissione alla gara.

Si rileva, inoltre, che in esito ad apposita richiesta formulata dalla Autorità le parti hanno espresso le seguenti considerazioni.

Il Consorzio Ecolux sostiene che la produzione di un certificato scaduto non è prevista dal bando come causa di esclusione; inoltre la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere chiarimenti o integrazioni prima di adottare un simile provvedimento. Peraltro, il concorrente ha successivamente prodotto un certificato valido con decorrenza 27/07/2006.

L'Amministrazione non intende accogliere tali eccezioni, poiché la produzione di un certificato scaduto equivale a mancata produzione dello stesso ed inoltre l'eventuale richiesta di un nuovo certificato costituisce violazione della par condicio dei concorrenti.

Il Consorzio S.G.M. sostiene che la richiesta della S.A. della "delibera del competente organo da cui risulti l'individuazione dell'impresa capogruppo e delle mandanti" non è conforme alla disciplina di settore, non essendo prevista in alcuna norma ed, inoltre, è inconferente in caso di consorzi nei quali non sussiste alcun rapporto di mandato.

L'Amministrazione precisa al riguardo che la richiesta della citata delibera è finalizzata all'individuazione, da parte del consorzio, delle consorziate designate per l'esecuzione del servizio e fra queste, in base ai requisiti posseduti, quelle che assumono il servizio in misura maggioritaria o minoritaria; inoltre tale richiesta trova fondamento nell'art. 34 del Codice che stabilisce l'applicazione ai consorzi ordinari dell'art. 37 relativo ai raggruppamenti temporanei di imprese; infine, mentre dallo statuto si evince la partecipazione della consorziata esecutrice al consorzio, la delibera del competente organo dalla quale risulti che lo stesso sta agendo per una o più consorziate è necessaria (ex art. 2615, comma 2, cod. civ.) a determinare la responsabilità solidale tra consorzio e consorziate come nei RTI.

Ritenuto in diritto


Al fine di definire la fattispecie, ed in relazione alle eccezioni sollevate dai concorrenti a seguito dell'esclusione dalla gara, sembra opportuno analizzare i seguenti aspetti problematici della questione:

1. esclusione del concorrente che abbia prodotto un certificato ISO scaduto e limiti applicativi, in simili circostanze, dell'art. 46 del Codice, contemplante la possibilità per la stazione appaltante di chiedere chiarimenti o integrazioni documentali;

2. conformità alla disciplina di settore della clausola relativa alla produzione per i consorzi ordinari di una "delibera del competente organo da cui risulti l'individuazione dell'impresa capogruppo e delle mandanti" e, conseguentemente, dell'esclusione del concorrente per mancata produzione di tale documento.


Con riferimento alla prima problematica, si precisa in via preliminare che le norme integrative del bando - punto 2 "garanzia provvisoria" - prevedono la riduzione della garanzia provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 7, del Codice; in tal caso i concorrenti devono produrre, pena l'esclusione, copia conforme della certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000. In caso di raggruppamento temporaneo, di consorzio ordinario o di GEIE di cui all'art. 34, comma 1, lett. d), e), f) del Codice, la riduzione della garanzia è consentita "solo se tutte le imprese facenti parte del raggruppamento o del consorzio o del GEIE possiedono il requisito di cui sopra".

Ne deriva, dunque, per i consorzi contemplati nella disposizione sopra indicata, l'obbligo di produrre per tutte le consorziate la certificazione di qualità, pena l'esclusione.

Appare evidente, pertanto, che l'esclusione del consorzio Ecolux trova legittimazione nell'applicazione della predetta clausola del bando.

Come noto, infatti, le formalità prescritte dalla disciplina di gara devono trovare rigida applicazione quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione e, in ogni caso, la par condicio dei concorrenti, tanto più nel caso in cui la lex specialis contenga espressa clausola di esclusione se risulti incompleto o irregolare qualcuno dei richiesti documenti.

Inoltre, in merito alla mancata richiesta di chiarimenti in ordine al certificato ISO scaduto, si richiama l'orientamento giurisprudenziale in materia (ex multis Cons. Stato n. 1068/2006) che limita tale possibilità, nel rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti, al fine di porre rimedio a clausole incerte o equivoche del bando. Un certificato di qualità scaduto, invece, è da considerarsi tamquam non esset, atteso che esso non può assolvere alla funzione di garanzia, per la quale è previsto, oltre il termine di validità indicato nell'attestazione scritta. Pertanto, nel caso di produzione di certificato di qualità scaduto, non è consentito all'amministrazione richiedere alla ditta una integrazione documentale (TAR Puglia n. 3946/2005).

Ne discende, dunque, la legittimità dell'esclusione del concorrente la cui documentazione sia non conforme al bando, come nel caso del consorzio Ecolux.


Con riferimento all'esclusione del consorzio S.G.M. deve invece sottolinearsi quanto segue.

Le disposizioni integrative del bando dispongono che, a pena d'esclusione, nella busta A - documentazione - devono essere contenuti i documenti ivi indicati e, tra questi, punto 3, in caso di consorzi ordinari o GEIE di cui all'art. 34, comma 1, lett. d), e), f) del d.lgs. n. 163/2006, già costituiti, "l'atto costitutivo in copia autentica del consorzio o GEIE, nonché delibera del competente organo da allegare in copia autentica, da cui risulti l'individuazione dell'impresa capogruppo e delle mandanti".

Le illustrate posizioni della stazione appaltante e del consorzio sull'applicazione di tale clausola sono inconciliabili in quanto fondate su differenti interpretazioni della disciplina relativa alla partecipazione dei consorzi ordinari alle gara d'appalto.

Pertanto, al fine di dirimere detto contrasto sembra opportuno, in via preliminare, delineare brevemente detta disciplina.

A tal fine, si richiama la determinazione n. 11/2004 dell'Autorità, nella quale sono state individuate analogie e differenze tra ATI e consorzi ordinari ex art. 2602 c.c. e, con particolare riferimento a questi ultimi, è stato affermato che: la rappresentanza nei confronti della stazione appaltante spetta agli organi consortili cui è statutariamente attribuita; partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati, pertanto il consorzio non può partecipare per conto solo di alcuni dei consorziati; è possibile costituire un consorzio ordinario per partecipare a più gare indette in tempi diversi, ma la partecipazione deve avvenire sempre per tutte le imprese consorziate e sulla base della qualificazione possedute da queste; ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune delle imprese consorziate queste devono vincolarsi, al pari di un'ATI, attraverso un mandato collettivo speciale con rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme.


Con riferimento, poi, al d.lgs. 163/2006, occorre rilevare che la disciplina dei consorzi ordinari è equiparata a quella dei raggruppamenti temporanei di concorrenti ai sensi dell'art. 37, seppure con delle limitazioni, derivanti dalla mancanza di espressi rinvii alla stessa. Così ad esempio, devono ritenersi non applicabili ai consorzi in parola gli aspetti della disciplina sulle ATI relativi alla presentazione dell'offerta delle imprese non ancora costituite in consorzio (art. 37, co. 8) ed alla rappresentanza delle imprese (art. 37, co. 14 e segg.).

Infatti, con riferimento a quest'ultimo aspetto, si osserva che il consorzio possiede una propria struttura attraverso la quale opera ed interagisce con i terzi: spetta quindi all'atto costitutivo stabilire i poteri degli organi del consorzio e determinare a quali soggetti sia attribuita la rappresentanza, ex artt. 2603 e 2612 c.c.; inoltre non è necessario il duplice requisito del conferimento del mandato di rappresentanza e dell'assunzione di responsabilità solidale da parte di tutte le imprese consorziate (previsto per i raggruppamenti), giacché il requisito della rappresentanza è soddisfatto da una specifica clausola statutaria e quello della responsabilità solidale dall'art. 2615 c.c.


Da quanto sopra deriva, dunque, che nei consorzi ordinari non sussiste un rapporto di mandato tra le consorziate per la partecipazione alle gare, poiché è il contratto costitutivo del consorzio che costituisce il vincolo (Cons. Stato sent. n. 5679/2000), né il consorzio partecipa per una o più consorziate ma per tutte le imprese che lo costituiscono, infine il regime della responsabilità solidale è sancito dalla relativa disciplina codicistica.

Queste ultime considerazioni valgono a smentire le ragioni della stazione appaltante poste a fondamento della contestata clausola relativa alla "delibera del competente organo…da cui risulti l'individuazione dell'impresa capogruppo e delle mandanti" e a ritenere quest'ultima non conforme alla disciplina in materia di partecipazione alle gare dei consorzi ordinari, così come l'esclusione disposta nei confronti del consorzio S.G.M.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene che:


- è conforme alla disciplina normativa di settore l'esclusione dalla gara del Consorzio Ecolux per mancato assolvimento agli obblighi di gara;

- non è conforme a tale disciplina la clausola delle norme integrative del bando che richiede ai consorzi ex art. 2602 c.c. la "delibera del competente organo…da cui risulti l'individuazione dell'impresa capogruppo e delle mandanti", né la conseguente esclusione del Consorzio S.G.M.



IL CONSIGLIERE RELATORE


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso Maria Rossi Brigante


Depositato nella Segreteria del Consiglio in data 20 Dicembre 2006