Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 118 del 19/12/2006

PREC29/06

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da Della Monica Ciro & Figli s.n.c. - gare nn. RI.GR. 14 H; RI.GR. 14 N; RI.GR. 07; RI.GR. 13 N. S.A. G.O.R.I. s.p.a. Gestione Ottimale Risorse Idriche.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 14 novembre 2006 sono pervenute all'Autorità le istanze di parere in oggetto con le quali l'impresa Della Monica Ciro & Figli s.n.c. contesta l'esclusione dalle gare sopra indicate in quanto le polizze fideiussorie presentate a corredo delle rispettive offerte, redatte secondo lo schema tipo di cui al D. M. 12 marzo 2004 n. 123, non prevedono espressa rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 codice civile, in materia di scadenza dell'obbligazione principale, così come disposto dall'articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

A parere dell'istante il citato D.M. n. 123/2004 implicitamente contiene la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 codice civile.


La S.A., controdeducendo alla istanza presentata dall'impresa Della Monica Ciro & Figli s.n.c., ha ribadito la correttezza del proprio operato.


Ritenuto in diritto


L'articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia a corredo dell'offerta debba espressamente prevedere la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 codice civile. L'articolo in commento dispone, al primo comma, che il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Ai sensi dei successivi secondo e terzo comma, la predetta disposizione si applica anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale, purché l'istanza contro il debitore sia proposta entro due mesi.

Ne discende che il fideiussore rimane obbligato per il tempo posteriore alla scadenza dell'obbligazione principale solo nel caso in cui il creditore si faccia carico dell'onere di far valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro il termine decadenziale di due mesi.

Appare, pertanto, evidente l'intento perseguito dal legislatore con la previsione della rinuncia all'eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell'articolo 1957 cod.civ.


Lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l'articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell'efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall'aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario.

Come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l'esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma. (TAR Sicilia, Palermo sez. II 28/2/2005 n. 313)

Ne consegue che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, avrebbe dovuto essere integrata con quanto prescritto dall'articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

Peraltro, ai sensi dell'articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006 per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento esecutivo, continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti - tra cui il citato D.M. 123/2004- nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.


Si rileva inoltre, che la S.A. non avrebbe potuto procedere ad una inammissibile integrazione, laddove la stessa è possibile, nel rispetto del principio della par condicio, solo nel caso in cui la prescritta dichiarazione sia stata comunque presentata (CdS. Sez. V, 18/11/2004 n. 7555).


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


- ritiene conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l'esclusione dalle gare in questione dell'impresa istante, in quanto le polizze fideiussorie a garanzia delle rispettive offerte non prevedono espressa rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 codice civile, così come disposto dall'articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.



IL CONSIGLIERE RELATORE


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 Dicembre 2006