Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 116 del 18-12-2006

PREC38/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da ATI Lavori Generali s.p.a./ OR.M.E. s.p.a. - lavori di realizzazione di un nuovo Edificio da destinare ad Ospedale Oncologico in Palermo. S.A.: Azienda di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Ospedale Civico e Benfratelli, G. Di Cristina e M. Ascoli. Gara espletata dall'U.R.E.G.A. Sezione Provinciale di Palermo.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 4 dicembre 2006 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale la costituenda associazione temporanea di imprese Lavori Generali s.p.a./ OR.M.E. s.p.a. lamenta l'esclusione dalla gara di che trattasi -disciplinata dalla legge 109/1994 così come integrata e modificata dalla legge regionale siciliana n. 7/2002 e s.m.- in quanto la polizza fideiussoria relativa alla cauzione provvisoria è stata sottoscritta, ancorché intestata ad entrambe le imprese, dalla sola capogruppo.

La Commissione di gara ha altresì rinvenuto ulteriori motivi di esclusione nell'assenza dell'indicazione della tipologia di associazione - orizzontale, verticale ovvero mista - cui le imprese intendevano far ricorso nonché nell'incompleta dichiarazione resa dalla mandante ai fini dell'assoggettabilità o meno agli obblighi della legge n. 68/1999, in materia di assunzioni obbligatorie.

A parere dell'ATI, nel silenzio del bando di gara, non sussiste l'obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria a carico di tutte le imprese costituenti il futuro raggruppamento né, nella fase di partecipazione alla gara, sussiste l'obbligo di indicare la tipologia di raggruppamento che, secondo l'istante, si poteva desumere essere quello verticale in quanto la mandataria possiede i requisiti della categoria prevalente e la mandante quelli della categoria scorporabile non subappaltabile.

Relativamente alla dichiarazione di cui alla legge n. 68/1999, l'ATI ritiene il documento completo ed esaustivo.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, l'ufficio espletante la procedura di gara (U.R.E.G.A. di Palermo), nel confermare la legittimità dell'esclusione, ha richiamato l'avviso espresso dal Consiglio di Stato, adunanza plenaria, n. 8/2005 secondo il quale in caso di ATI costituende la garanzia deve essere intestata a tutte le associate. Ne consegue, a parere della Commissione di gara, anche l'obbligo della relativa sottoscrizione da parte di tutte le imprese in quanto la sottoscrizione della sola capogruppo evidenzia esclusivamente i rapporti fra la medesima ed il garante.

Per quanto attiene all'individuazione del tipo di associazione, il richiamo generico all'articolo 13 della legge 109/1994 e s.m. contenuto nell'impegno a costituire associazione di imprese, non consente all'amministrazione la verifica delle quote di partecipazione al raggruppamento.

Infine, per quanto attiene alla dichiarazione ex legge n. 68/1999 rilasciata dall'impresa mandante, la formulazione equivoca della stessa -che contiene un rinvio all'attestazione rilasciata dall'Ufficio competente senza allegarla o esplicitarla - non consente di capire se l'impresa sia assoggettabile o meno ai disposti della citata legge.


Ritenuto in diritto

In relazione al primo dei motivi di esclusione dedotti dalla Commissione di gara, si evidenzia che la giurisprudenza amministrativa ha assunto, nel tempo, orientamenti non univoci (contra, TAR Lombardia, Sez. III Milano - Sentenza 30 giugno 2004 n. 2678; TAR Sicilia, Sez. I Catania - Sentenza 3 febbraio 2004 n. 120; CdS, sez. V. n. 1384/2003 - a favore TAR Lazio n. 9356/2003).

La recente pronuncia (n. 8 del 4.10.2005) del Consiglio di Stato in adunanza plenaria costituisce un elemento chiarificatore: la Suprema corte amministrativa ha ritenuto che, ove trattasi di ATI costituenda, la cauzione adempie anzitutto alla funzione di garantire la S.A. laddove le imprese mandanti non provvedano ad assolvere l'impegno di conferire, dopo l'aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale. Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante anche dell'eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti/mandanti.. E' evidente che nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara.

Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

Da quanto sopra discende che, poiché come ha rilevato la citata pronuncia "in presenza di una ATI costituenda il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e neppure la sola capogruppo designata, ma tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara", sussiste altresì l'obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese interessate alla costituenda ATI.

Infatti, l'art. 1937 codice civile, secondo il quale la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, non ammette che la funzione di garanzia esplicata dalla fideiussione si intenda, tacitamente o implicitamente, estesa a favore di un soggetto non contemplato nel contratto e, quindi, non ricompreso nell'obbligo prestato personalmente dal fideiussore a favore esclusivamente di un altro.


Per quanto attiene al secondo motivo di esclusione, concernente la mancata indicazione della tipologia di raggruppamento che le imprese intendevano effettuare, si evidenzia che dalla tipologia dell'associazione prescelta possono derivare diverse suddivisioni delle quote di partecipazione al raggruppamento.

Infatti, il bando di gara prevedeva come categoria prevalente la OG1 classifica VI e come scorporabile non subappaltabile la OG11 classifica VI.

Le imprese di che trattasi possiedono entrambe la qualificazione nelle categorie OG1 e OG11, rispettivamente, nella classifica VIII e classifica IV per la capogruppo e classifica V e VIII per la mandante.

Con il possesso di tale qualificazione potevano effettuare non solo una associazione temporanea di tipo verticale, come ritiene l'istante, ma anche orizzontale ovvero mista.

L'indicazione delle quote di partecipazione all'ATI,prescritta dall'articolo 93, comma 4 del d.P.R. 554/1999, deve essere indicato, secondo il più recente indirizzo della giustizia amministrativa, in sede di partecipazione alla gara, affinché si ricavino con immediatezza e senza incertezze gli elementi che consentano alla Commissione di gara la puntuale verifica del possesso dei requisiti di qualificazione (cfr. CGA, 21.9.2006 n. 519; CGA, 8.3.2005 n. 97; TAR Sardegna, sez. I, 16.1.2006 n. 12; TAR Sicilia 16/5/2006 n. 1125; TAR Catania, 12/4/2006 n. 562).


Infine, per quanto attiene alla dichiarazione resa dall'impresa mandante relativa agli obblighi di cui alla legge n. 68/1999, si precisa che la formulazione di detta dichiarazione non consente di capire se l'impresa sia assoggettabile o meno ai disposti della citata legge.

Attesa la presenza dei motivi di esclusione sopra descritti, non rileva, nel caso di specie, il ricorrere della possibilità che la S.A. potesse effettuare una richiesta di chiarimenti ad integrazione della dichiarazione formulata in modo equivoco.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


ritiene conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare di appalti di lavori pubblici l'esclusione dalla gara in questione della costituenda ATI Lavori Generali s.p.a/OR.M.E. s.p.a. per non aver prodotto la polizza fideiussoria sottoscritta da entrambe le imprese e per non aver indicato in modo espresso la tipologia di raggruppamento prescelto nonché le rispettive quote di partecipazione all'associazione.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11 Gennaio 2007