Autorità per la vigilanza sui contratti pubblicidi lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 122 del 20/12/2006

PREC 10/06

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dalla società Zovam s.r.l.. Pubblico incanto ex D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 per la fornitura di n. 3 videobroncoscopi e di n. 5 elettrobisturi. Revoca dell'aggiudicazione provvisoria.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

La società Zovam s.r.l. ha formulato un'istanza di parere ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (corredata dai documenti di gara e dalla corrispondenza intercorsa con la stazione appaltante), in relazione al pubblico incanto emarginato in epigrafe, del quale è risultata aggiudicataria in via provvisoria.

La questione principale sottoposta all'attenzione dell'Autorità, riguarda la revoca della predetta aggiudicazione per effetto dell'accertamento, da parte della stazione appaltante, della mancata produzione, in sede di gara, di uno schema di contratto di assistenza full risk da parte dell'aggiudicataria.

Pertanto, al fine di definire la fattispecie, sembra opportuno delineare in via preliminare i tratti salienti della procedura de qua, illustrando contestualmente le posizioni della stazione appaltante e della società.

Trattasi di un pubblico incanto esperito ai sensi del D.Lgs. n. 358/1992, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 19, comma 1, lett. b) del predetto decreto legislativo), per l'aggiudicazione delle seguenti forniture:

1° lotto: n. 3 videobroncoscopi, con importo a base d'asta di euro 180.000,00 oltre IVA;

2° lotto: n. 3 elettrobisturi, con importo a base d'asta di euro 60.000,00 oltre IVA;

3° lotto: n. 2 elettrobisturi, con importo a base d'asta di euro 60.000,00 oltre IVA.

Il bando prevede che la valutazione delle offerte deve essere effettuata da apposita Commissione Tecnica; indica poi i documenti che, a pena di esclusione (art. 14), i concorrenti devono produrre in sede di offerta e, nella busta relativa alla documentazione tecnica - ai sensi dell'art. 14, lett. E) - "lo schema del contratto di assistenza tecnica…, nel quale devono essere descritte le modalità ed i termini di erogazione del servizio di assistenza e manutenzione full risk sia durante il periodo di garanzia che dopo. Il contratto di assistenza full risk, comprensiva delle sonde, avrà decorrenza dalla scadenza del periodo di garanzia ed il suo prezzo (da indicare esclusivamente in offerta) rimarrà invariato per i successivi tre anni". Il capitolato speciale d'appalto disciplina all'art. 2 i criteri di aggiudicazione.

La procedura sopra descritta è stata esperita, in ossequio alla lex specialis, demandando ad una commissione tecnica la valutazione delle offerte e la redazione della graduatoria finale, e nella seduta 19/06/2006, è stata pronunciata l'aggiudicazione provvisoria in favore della società istante per il 2° ed il 3° lotto.

Tuttavia, all'esito delle predette operazioni di gara, la stazione appaltante, come evidenziato nella deliberazione n. 2062 del 28/06/2006, ha effettuato una verifica in ordine alla documentazione prodotta dalla Zovam s.r.l., rilevando che la stessa "non ha beneficiato di alcun punteggio parziale relativo alla Assistenza Tecnica Full Risk da parte della deputata commissione e che non è stato prodotto, per come espressamente previsto ed imposto dalla lettera E, punto e2), del bando, il rispettivo schema di contratto di assistenza tecnica full risk, sottoscritto dal legale rappresentante della stessa citata impresa, per i lotti nn. 2 e 3 del pubblico incanto in questione".

Sulla base di tali motivazioni l'Azienda ha disposto l'esclusione dai predetti lotti nn. 2 e 3, della società Zovam s.r.l., pronunciando l'aggiudicazione definitiva in favore dei concorrenti che "hanno conseguito il punteggio relativo maggiore secondo le risultanze di gara".

Avverso tale provvedimento, la società Zovam s.r.l. ha formulato la presente istanza di parere e, ai fini dell'emissione di quest'ultimo, è stata convocata apposita audizione degli interessati, tenutasi in data 13/12/2006, a seguito della quale la concorrente ha inoltrato ulteriore memoria.

Si riassumono di seguito le considerazioni espresse dalla società e dalla stazione appaltante nelle proprie memorie ed in sede di audizione.

La società istante ha evidenziato quanto segue:

- Di non aver ricevuto la pagina del bando che menziona il contratto di assistenza tecnica;

- Di essere stata ammessa a tutte le fasi della procedura, senza che tale omissione documentale venisse eccepita dal seggio di gara e senza che questo provvedesse a richiedere chiarimenti ai sensi dell'art. 15 del D.Lgs. n. 358/1992;

- Lo schema di contratto non costituisce elemento per l'assegnazione del punteggio di qualità e di prezzo;

- Di aver provveduto a formulare offerta per il contratto di assistenza full risk che concorre, con il costo delle apparecchiature, all'assegnazione del punteggio per il prezzo;

- Ai sensi dell'art. 16 del bando non si può procedere all'aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida, quindi per il lotto n. 3, stante l'esclusione della scrivente ed un'unica offerta residua valida, l'ASL non può procedere all'aggiudicazione.

La posizione della stazione appaltante (quale risultante dall'esame della documentazione in atti) può, invece, così riassumersi:

- Respinge le accuse mosse dalla società in ordine al mancato inoltro alla stessa di parte della documentazione di gara, poiché di tale circostanza non è stata fornita prova; inoltre la concorrente ha avuto a disposizione un lungo lasso di tempo per eccepire detta mancanza, e precipuamente dal 14/02/2006 (data di trasmissione atti di gara) al 30/03/2006 (termine presentazione offerte); in ogni caso gli atti di gara sono stati pubblicati anche sul sito dell'Amministrazione, quindi facilmente consultabili in internet;

- Il capitolato d'appalto prevede all'art. 2, 4° capoverso - in ordine alla presentazione del predetto schema di contratto - un punteggio di qualità aggiuntivo per l'eventuale garanzia offerta oltre il triennio;

- Lo schema di contratto doveva essere presentato affinché la stazione appaltante potesse valutare le condizioni negoziali dell'assistenza e, quindi, avere una visione globale della relativa prestazione;

- La stazione appaltante non poteva richiedere chiarimenti ai sensi dell'art. 16 del D.Lgs. n. 358/1992, poiché nel caso di specie non si trattava di precisazioni in ordine a documenti già presentati, ma di integrazione documentale;

- L'amministrazione ha effettuato i predetti controlli, in quanto tenuta a verificare la legittimità degli atti istruttori della gara.


Ritenuto in diritto

Al fine di definire la fattispecie sembra opportuno, in via preliminare, osservare quanto segue.

La società Zovam s.r.l. asserisce di non aver mai ricevuto la pagina del bando che prescrive la presentazione di uno schema di contratto per l'assistenza full risk.

In merito a tale eccezione si ritiene di dover accogliere le deduzioni della stazione appaltante in ordine alla conoscibilità degli atti di gara attraverso il sito internet della ASL, al lasso di tempo avuto a disposizione per eventuali richieste di integrazione documentale ed in ordine alla mancata prova della circostanza de qua.

A ciò si aggiunga che la pagina del bando che la società istante dichiara di non aver ricevuto contiene prescrizioni relative alla presentazione della busta contenente l'offerta tecnica e della busta esterna contenente tutti i documenti di partecipazione alla gara, nonché altre disposizioni di gara. Prescrizioni non riportate nel capitolato speciale di appalto.

Pertanto, la partecipazione alla gara, nel rispetto delle suddette prescrizioni (in caso contrario la società sarebbe stata esclusa) costituisce presunzione di conoscibilità degli atti di gara.

Sulla base di tale premessa, si ritiene, quindi, di dover analizzare la questione affrontando i seguenti aspetti problematici della stessa:

1. rilevanza, ai fini della revoca dell'aggiudicazione provvisoria, dell'omessa produzione in sede di gara dello schema di contratto di assistenza e manutenzione full risk;

2. regolarità della procedura esperita, con particolare riferimento alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante, in esito alle operazioni di gara espletate dalla commissione giudicatrice.

Con riferimento alla prima questione, deve in primo luogo evidenziarsi che l'art. 16 del bando di gara prescrive l'esclusione dalla procedura "nel caso manchi qualcuno dei documenti richiesti" e, tra questi, il precedente art. 14, lett. E), prevede la presentazione, nella busta contenente l'offerta tecnica, di uno "schema del contratto di assistenza tecnica".

Pertanto, in ordine all'omessa presentazione di quest'ultimo, deve richiamarsi la disciplina relativa al formalismo procedurale delle gare pubbliche, normalmente preordinato alla tutela del principio della par condicio dei concorrenti, che devono poter contare su regole stabili valide per tutti, dovendosi garantire una cornice di certezza e di trasparenza competitiva nell'applicazione delle clausole di gara.

Pertanto, le formalità prescritte dal bando di gara devono trovare rigida applicazione quando siano dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione e, in ogni caso, la par condicio dei concorrenti, senza possibilità di integrazione postuma della documentazione mancante.

In tal senso la giurisprudenza ha anche ribadito che, nel caso in cui la lex specialis contenga espressa clausola di esclusione se risulti incompleto o irregolare qualcuno dei richiesti documenti, è legittima l'esclusione dell'impresa la cui documentazione sia incompleta, non essendo consentito sanare l'omissione con dati o documenti forniti in occasione della seduta di gara, giacché ammettere un'integrazione con siffatte modalità implicherebbe un'indebita disapplicazione di atti aventi il crisma dell'autoritatività (Cons. Stato, Sez. V, 15/04/1999 n. 141).

In simili circostanze, dunque, l'Amministrazione deve dare puntuale ed incondizionata esecuzione alle disposizioni del bando, non residuando in capo alla stessa alcun margine di valutazione discrezionale sia della rilevanza dell'inadempimento in cui è incorso il concorrente, sia dell'incidenza di detto inadempimento sulla regolarità della procedura di gara, sia della congruità della sanzione, tenuto conto che a ciò si è autovincolata la stessa Amministrazione, all'atto dell'adozione del bando (Cons. di Stato, sez. V, 30/06/1997, n. 763, 10/03/1999 n. 228, 25/1/2003 n. 357).

Ne consegue che non è possibile invocare - in presenza di una regola di gara chiara, univoca e vincolata nella sua applicazione - il principio della possibile integrazione o regolarizzazione, in corso di gara, della documentazione prodotta poiché ciò comporterebbe la lesione della par condicio tra i concorrenti.

Infatti, il potere dell'Amministrazione di invitare i concorrenti alla predetta regolarizzazione della documentazione, prevista dall'art. 15 del D.L.vo n. 158/1992, è qualificabile come potestà discrezionale e non come obbligo, ed inoltre incontra il limite espresso nella avvenuta produzione della documentazione (sulla quale occorrono chiarimenti) in sede di gara.

E' quanto emerge dalla lettera della norma de qua, ai sensi della quale "…le amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati".

Dunque l'esercizio di tale potestà non è contemplato nella norma per supplire a carenze della documentazione addebitabili alla ditta concorrente.

E poiché l'omissione di tale adempimento, come sopra esposto, era sanzionata dal bando di gara con l'esclusione dell'impresa, le doglianze sollevate al riguardo da quest'ultima, non possono trovare accoglimento.

Pertanto, in relazione alla prima problematica sollevata, non può che concludersi per la correttezza della revoca dell'aggiudicazione provvisoria per omessa produzione dello schema di contratto di assistenza full risk da parte della società, previsto a pena di esclusione; detta omissione infatti costituisce motivo di invalidazione dell'offerta presentata dalla Zovam s.r.l., per carenza delle condizioni imposte dalla lex specialis.

Considerazione, questa, che peraltro riveste carattere assorbente rispetto alle ulteriori doglianze dell'impresa in relazione alla valutazione della propria offerta ed all'incidenza sulla stessa del prezzo per l'assistenza tecnica.


Tali considerazioni consentono poi di definire anche la seconda questione, relativa alla regolarità della procedura in esame.

Al riguardo si sottolinea che il mancato accertamento dell'omissione documentale da parte della Zovam s.r.l., è addebitabile alla Commissione giudicatrice (che l'amministrazione chiama commissione tecnica), in sede di valutazione delle offerte, non avendo la stessa rilevato tale mancanza al momento dell'apertura della busta contenente l'offerta tecnica, con ciò consentendo alla medesima concorrente di partecipare all'intero iter di gara sino all'aggiudicazione provvisoria.

Ebbene, in merito è possibile osservare quanto segue.

I compiti della commissione giudicatrice si esauriscono con la formazione della graduatoria, che ha sempre natura provvisoria, mentre spetta all'organo competente approvarla e conferire ad essa il connotato di definitività (Cons. di Stato sez. V, 13/06/1998, n. 831).

In sostanza, la commissione giudicatrice, fino a quando non perde la disponibilità degli atti di gara a seguito della loro trasmissione all'organo competente ad approvarli, può rivedere il proprio operato correggendo gli errori in cui sia eventualmente incorsa (Cons. di Stato sez. V, 24/05/2002, n. 2863).

Mentre, con la formale chiusura della gara - poiché l'organo temporaneo si estingue - riprendono vigore le competenze degli organi ordinari dell'ente; competenze che includono, peraltro - in ordine alle operazioni di gara - il riesame, l'annullamento e la rettifica degli atti della procedura ritenuti viziati o invalidi, e ciò come espressione del potere di autotutela spettante alla pubblica Amministrazione.

In sostanza, la verifica della legittimità delle operazioni compiute dalla Commissione giudicatrice, rientra nella competenza della stazione appaltante ed ha lo scopo di suggellare gli esiti dell'attività svolta da quest'ultima.

Sulla base di tali principi, pertanto, l'amministrazione ben può revocare d'ufficio, o non approvare, l'aggiudicazione con atto successivo motivato, mediante il richiamo al preciso e concreto interesse pubblico.

Conclusivamente, dunque, deve ritenersi in linea con i predetti principi giurisprudenziali, l'agere della stazione appaltante, la quale ha espletato le dovute verifiche in ordine agli esiti della procedura di gara, rilevando l'errore della commissione giudicatrice in ordine alla mancata esclusione della Zovam s.r.l. e provvedendo, nel contempo, a revocare l'aggiudicazione provvisoria originariamente pronunciata in favore della predetta società.


Al riguardo, tuttavia, deve trovare accoglimento l'eccezione sollevata dalla Zovam s.r.l. in relazione alla prescrizione del bando di gara (art. 16) ai sensi della quale "si procederà all'aggiudicazione della fornitura solo nel caso in cui vi siano almeno due offerte valide".

Come correttamente asserito dall'istante in relazione al lotto n. 3, infatti, stante l'esclusione della società de qua ed un'unica offerta residua valida, l'ASL non può procedere all'aggiudicazione in favore della seconda classificata.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

Ritiene che:

- è conforme alla disciplina di settore ed ai principi giurisprudenziali in materia, la verifica, da parte della stazione appaltante, in ordine agli esiti delle operazioni della commissione giudicatrice, e la conseguente revoca dell'aggiudicazione provvisoria pronunciata in favore della Zovam s.r.l.;

- non è conforme alla disciplina di gara l'aggiudicazione al secondo classificato, in presenza di unica offerta valida.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso Maria Rossi Brigante



Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 Gennaio 2007