Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 14 del 24.01.2007

PREC3/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolocolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Di Carlo Gioacchino - Comune di San Cipirello: opere di urbanizzazione primaria per il completamento dell'area articologianale. Gara espletata dall'U.R.E.G.A. di Palermo.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 2 gennaio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'impresa istante contesta l'esclusione dalla gara in oggetto sulla base della motivazione "di non aver reso la dichiarazione di cui al punto 3 lettera f) del disciplinare di gara secondo le disposizioni contenute nel suddetto punto, ma ha dichiarato l'insussistenza di situazioni di controllo con altre ditte, particolocipanti alla gara".

A parere dell'istante, lo stesso ha ottemperato a quanto richiesto, avendo dichiarato l'insussistenza di situazioni di controllo con altre ditte particolocipanti alla gara come previsto dall'articolocolo 2359 codice civile.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, l'U.R.E.G.A. e la stazione appaltante hanno ribadito la correttezza del proprio operato, in quanto la clausola in questione, da rendersi a pena di esclusione, recita "elenca le imprese rispetto alle quali, ai sensi dell'articolocolo 2359 codice civile, si trova in situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato: la dichiarazione deve essere resa anche se negativa". La dichiarazione resa dal concorrente è riferita solo alle altre ditte particolocipanti alla gara, che peraltro l'istante non poteva conoscere al momento della predisposizione della dichiarazione, e non in generale.

Ritenuto in diritto

L'appalto in questione è disciplinato dalla legge dalla legge 109/1994 coordinata con le norme della legge regionale 2.8.2002 n. 7 e s.m.i. che, all'articolocolo 10, comma 1bis, prescrive il divieto di particolocipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolocolo 2359 codice civile.

L'Autorità ha avuto modo di chiarire, confortata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (n. 3362/2001) che il riferimento alle imprese, anziché alle sole società che la norma del codice contempla, consente di ritenere che si deve aver riguardo agli effetti delle situazioni che la stessa disposizione definisce per individuare i rapporti di controllo. La possibilità di applicare a qualsiasi impresa la verifica di una situazione di controllo, e perciò anche ad altre società di capitali, alle società di persone o agli imprenditori individuali, non già alle sole società cui specificamente ha riguardo l'articolo 2359 codice civile, fa giustamente concludere che quel che la legge n. 109/1994 e s.m. prende in considerazione è il fatto che, in virtù degli incroci di particolocipazione e di interessi sussistenti, si rilevi l'esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello che, con la maggioranza dei voti, con l'influenza dominante o con particolocolari vincoli contrattuali, si avvera nelle predette società. Le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o di particolocipazioni in genere, l'esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono avvenire a vario titolo. Quel che assume rilievo, ai fini della particolocipazione alle suddette procedure, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse.

La dichiarazione resa dal concorrente è pertanto non rispondente alla finalità della disposizione che è estesa anche alle ipotesi di collegamento sostanziale. Si fa rinvio al riguardo alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 6450/2006, secondo la quale "per consolidata giurisprudenza va affermata la rilevanza, come causa di esclusione, oltre che dei casi di cui all'articolo 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti particolocipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione (da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3500)".

Si evidenzia inoltre, che nel caso di specie non sussistono i presupposti per una integrazione documentale, dal momento che la disciplina di gara si presenta di estrema chiarezza ed intelligibilità, e perché la stessa non presenta lacune tali da giustificarne un'integrazione attraverso il ricorso al principio generale di massima particolocipazione.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

- ritiene conforme l'esclusione della ditta Di Carlo Gioacchino per non aver ottemperato a quanto richiesto dal punto 3 lettera f) del disciplinare di gara.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Luigi Giampaolino


IL PRESIDENTE

Alfonso M. Rossi Brigante

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 30 Gennaio 2007