Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 18 del 24.01.2007

PREC11/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Confartigianato Federimprese di Bologna - Provincia di Bologna avviso di procedure ristrette semplificate per lavori pubblici, anno 2007.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 15 dicembre 2006 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'associazione Confartigianato Federimprese di Bologna ha formulato istanza di parere per la soluzione della controversia insorta relativamente all'avviso di procedure ristrette semplificate per l'anno 2007, bandito dalla Provincia di Bologna.

Specificatamente si contesta la clausola dell'avviso relativa ai consorzi, secondo la quale "i consorziati non potranno essere iscritti qualora la richiesta di iscrizione sia presentata dal consorzio di appartenenza".

La S.A. ha motivato detta clausola sulla base di quanto disposto dall'articolo 123, comma 6 del d. Lgs. n. 163/2006 che recita: "è fatto divieto di chiedere l'iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio."

A parere dell'Amministrazione il comma sopra riportato introduce una norma speciale relativa alle sole procedure ristrette semplificate per lavori, a modificazione di quanto disposto in materia dal previgente articolo 23, comma 1/ter della legge 109/1994, secondo il quale, in virtù del rinvio all'articolo 13, comma 4 della medesima legge, solo i consorziati indicati come esecutori dai consorzi di cooperative e di imprese artigiane non potevano essere anch'essi iscritti all'elenco.


L'Associazione istante ha contestato l'interpretazione resa dalla S.A. ed ha espresso l'avviso secondo il quale il citato articolo 123 non detta una disciplina speciale propria della procedura semplificata ma riproduce la disciplina di cui all'articolo 13, comma 4 della legge 109/1994 ora trasfuso nell'articolo 37, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006. Poiché il legislatore ha usato, come tecnica redazionale, la riscrittura della norma anziché il rinvio, si è verificato un difetto di coordinamento, con la conseguenza che non è stata riportata la disposizione relativa ai consorzi di cooperative, ai consorzi di imprese artigiane ed ai consorzi stabili, secondo la quale vige il divieto di iscrizione all'elenco nei confronti del consorziato esecutore e del consorzio.


in data 18 gennaio 2007 si è tenuta una audizione alla quale sono intervenuti i rappresentanti delle parti interessate. Nel corso dell'audizione le parti hanno ribadito le posizioni espresse in atti.


Ritenuto in diritto

La procedura ristretta semplificata è una speciale procedura che consente alle amministrazioni, per gli appalti di importo inferiore a 750.000 euro, di invitare a presentare offerta, senza procedere a pubblicazione di bando, almeno venti concorrenti individuati tra gli operatori iscritti ad appositi elenchi, annualmente formati sulla base delle domande avanzate dalle imprese interessate in considerazione della programmazione annuale degli appalti dalle stesse predisposta.

Tali disposizioni rivestono, invero, carattere sostanzialmente derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria.

Si deve inoltre rilevare che l'articolo 123 del d. Lgs. n. 163/2006 disciplina la procedura per la formazione dell'elenco degli operatori che verranno successivamente inviatati a presentare offerta. Non si tratta, pertanto, di norme che devono essere applicate per l'aggiudicazione di uno specifico appalto, previa presentazione di offerta, ma di una dichiarazione di interesse a partecipare alla successiva competizione, presentata ex ante, per un certo numero di interventi programmati dall'amministrazione.

In tale ottica occorre effettuare l'interpretazione del comma 6 del citato articolo 123, secondo il quale "E' fatto divieto di chiedere l'iscrizione in un dato elenco sia in forma individuale che in forma di componente di un raggruppamento o consorzio, ovvero come componente di più di un di un raggruppamento temporaneo o più di un consorzio, ovvero come componente sia di un raggruppamento temporaneo che di un consorzio." e procedere ad una comparazione di detta previsione normativa con la disciplina di carattere generale di cui articolo 37, comma 7 del medesimo decreto che recita "E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato."

Alla luce di quanto sopra, tenendo in evidenza che si verte in tema di "formazione di un elenco", dal combinato disposto delle norme riferite, si evince che:

1. ai fini della formazione dell'elenco delle imprese da invitare ai successivi affidamenti di lavori, ai consorzi ed ai consorziati, in qualsiasi forma costituiti, è fatto divieto di iscrizione cumulativa al medesimo elenco. Il Codice degli appalti ha, pertanto, innovato la precedente normativa di cui all'articolo 23 della legge 109/1994 e s.m., secondo il quale, in virtù del rinvio all'articolo 13, comma 4 della medesima legge, solo i consorziati indicati come esecutori dai consorzi di cooperative, di imprese artigiane e stabili non potevano essere anch'essi iscritti all'elenco, rimanendo gli altri consorziati liberi di presentare domanda di iscrizione contemporaneamente al consorzio di appartenenza.

La ratio di tale disposizione si rinviene nell'esigenza del legislatore di tutelare il mercato da eventuali forme di restrizione e di monopolio, evitando che soggetti appartenenti ad un comune centro di interessi si iscrivano nel medesimo elenco.

Si evidenzia, peraltro, che le altre stringenti disposizioni dettate per la costituzione dell'elenco di che trattasi, quali il numero massimo di elenchi cui i consorzi e le A.T.I. possono presentare domanda di iscrizione, l'obbligo di procedere all'invito secondo l'ordine di iscrizione, stabilito mediante sorteggio pubblico, sono finalizzate al rispetto della trasparenza, della pubblicità, della par condicio;

2. relativamente alle eccezioni sollevate dall'Associazione istante concernenti il difetto di coordinamento fra l'articolo 123, comma 6 e l'articolo 37, comma 7, si evidenzia che, ferma restando la constatazione dei due diversi momenti cui si riferiscono le rispettive norme (formazione dell'elenco e presentazione delle offerte nella singola gara), il Consiglio di Stato nella pronuncia 24.3.2006 n. 1529 ha ritenuto che "La "comune struttura d'impresa" e la finalità di "operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici", ad avviso della Sezione, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c.) e giustifica ampiamente l'estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara in tutte le diverse figure che il complesso della normativa in esame ha voluto delineare."



In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


- ritiene l'avviso di procedure ristrette semplificate per lavori pubblici, anno 2007, pubblicato dalla Provincia di Bologna, conforme all'articolo 123 del d. Lgs. n. 163/2006.




IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 1 Febbraio 2007