Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 30 del 6/02/2007

PREC16/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Vivenda s.p.a. - avviso di gara telematica per la fornitura del servizio di ristorazione e dei servizi accessori per il Ministero della Difesa.



Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 20 ottobre 2006 il Ministero della Difesa ha pubblicato l'avviso di gara telematica per il servizio di ristorazione indicato in oggetto, suddiviso in quattro lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'individuazione della migliore offerta viene effettuata mediante l'attribuzione di massimo 50 punti per l'offerta tecnica (qualità dei servizi) e massimo 50 punti per l'offerta economica.

In data 10 gennaio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale la società Vivenda s.p.a. ha rappresentato la controversia insorta con l'Amministrazione della Difesa, in relazione ai criteri di aggiudicazione ritenuti arbitrari e lesivi della concorrenza.

A parere dell'istante gli elementi di valutazione dell'offerta tecnica di cui al punto 8 del disciplinare di gara, precludono l'accesso alla gara alle imprese di piccole o medie dimensioni. In particolare, vengono contestati i seguenti criteri:

- modalità di gestione delle situazioni di emergenza: secondo l'impresa non viene attribuito alcun punteggio alla conduzione ordinaria del servizio;

- efficienza dell'organizzazione- numero di direttori specializzati, di coordinatori laureati, del personale addetto al controllo di qualità ed al confezionamento pasti: sono dati aziendali che non ineriscono il servizio che si intende affidare;

- copertura territoriale del servizio - numero e distanza dei centri cottura dalle caserme interessate al servizio.

Con tali criteri, prosegue l'impresa, non viene valutata la qualità del servizio svolto ma si privilegiano requisiti acquisiti dal concorrente anteriormente all'attuale procedura di gara e viene effettuata una commistione fra i requisiti soggettivi di idoneità e quelli oggettivi attinenti l'offerta.


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante ha rappresentato che:

- la facoltà di partecipare in associazione temporanea elimina ogni possibile limitazione del mercato nei confronti delle medie e piccole imprese; infatti alla gara hanno partecipato 27 aziende con fatturati attestati fra € 1.076.000,00 e € 330.507.330,00;

- le situazioni di emergenza assumono, nell'ambito della ristorazione militare, una valenza essenziale e la qualità della conduzione ordinaria del servizio è puntualmente disciplinata nelle Specifiche tecniche di gara e pertanto, non può essere oggetto di valutazione dell'offerta;

- i requisiti di organizzazione aziendale sono stati ritenuti dal giudice amministrativo (TAR Lazio n. 3393/2006 e n. 6254/2006) in giudizi afferenti la precedente gara espletata dalla medesima Amministrazione, requisiti di valutazione dell'offerta sotto il profilo tecnico, per mezzo dei quali l'amministrazione può valutare l'attitudine dell'impresa ad assicurare il servizio da aggiudicare;

- la dislocazione dei centri cottura sul territorio sono una misura dell'efficienza operativa dell'impresa in senso assoluto, anche in relazione alle eventuali situazioni di emergenza.


Ritenuto in diritto

Per la soluzione della controversia di che trattasi, si deve innanzitutto precisare che nell'individuazione dei criteri di valutazione dell'offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'amministrazione non può operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed gli elementi oggettivi di valutazione dell'offerta. Detta commistione si pone, infatti, in contrasto, sia con la normativa comunitaria, sia con la normativa nazionale di riferimento che pongono una chiara e ragionevole distinzione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. di Stato, sez. V, 20 marzo 2006 n. 1446; 28 novembre 2005 n. 6631; sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993; 15 giugno 2001 n. 3187).

In particolare, con le decisioni n. 5194/2005 e n. 5196/2005 il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo, ai fini della valutazione dell'offerta, assegnare un punteggio in relazione ai requisiti "volti ad assicurare che i concorrenti si ponessero su livelli strutturali, funzionali ed economico finanziari tali da garantire la loro capacità di assolvimento dei compiti conseguenti all'aggiudicazione dell'appalto": tali requisiti soggettivi, se utilizzati per graduare i punteggi di gara comportano la conseguenza di privilegiare i soggetti più strutturati, determinando una limitazione del mercato a favore delle imprese di maggiori dimensioni.

Né rileva il richiamo alla possibilità di ricorrere agli strumenti aggregativi o di avvilimento, riconosciuti dall'ordinamento ai fini della sola partecipazione alle gare, in quanto comunque si verrebbe a determinare uno scompenso nella libera concorrenza delle imprese, orientando il mercato in base alle politiche del gruppo di appartenenza, facendo sì che "la vittoria nelle gare di appalto verrebbe, inevitabilmente, a ricongiungersi all'appartenenza al "gruppo" o ad accordi con altre imprese terze" "mentre potrebbero venire a svalutarsi, anche in termini radicali, quei contenuti dell'offerta che sono, invece, indissolubilmente collegati all'espletamento in concreto" del servizio posto in concorrenza.


Per quanto attiene il criterio della dislocazione dei centri cottura sul territorio e la loro distanza chilometrica dalle caserme interessate al servizio, si fa presente che, a seguito della procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea n. 2005/4065, il Dipartimento delle politiche comunitarie ha emanato la Circolare 27/4/2006, con la quale ha censurato la prassi delle stazioni appaltanti di chiedere, in relazione all'affidamento del servizio dei buoni pasto, "il numero degli esercizi di ristorazione situati nel territorio interessato, che siano già convenzionati con il prestatore". Questo per evitare di favorire le imprese con sede in Italia a discapito delle imprese operanti in altri Stati membri.

Il criterio della "presenza sul territorio" comporta la violazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonché la non discriminazione e parità di trattamento.


Si deve pertanto, concludere che, una volta superata la soglia di ammissione, le offerte devono essere valutate sulla base delle caratteristiche proprie del servizio da appaltare, dovendo i criteri di aggiudicazione "essere riferiti direttamente ed esclusivamente all'offerta della prestazione che forma oggetto specifico dell'appalto e non già alla qualificazione e capacità degli offerenti" (TAR Campania, sez. I 3.11.2004 n. 16267 e 9.9.2002 n. 4670).



In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


ritiene:

- i criteri per la valutazione dell'offerta per l'affidamento della gara in questione, relativi ai requisiti di organizzazione aziendale del concorrente sono da considerarsi requisiti soggettivi di partecipazione alla gara;

- i criteri relativi alla dislocazione e distanza chilometrica dei centri cottura dalle caserme interessate al servizio, sono lesivi dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonché dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 Febbraio 2007