Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 29 del 96.02.2007

PREC15/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di Foggia - Gara n. 10: servizio di vigilanza armata presso la sede della Provincia di Foggia sita in Piazza XX Settembre a Foggia e del servizio di telecontrollo della Galleria d'Arte Moderna e Contemporanea sita presso la stessa sede.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 5 gennaio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale la Provincia di Foggia ha rappresentato la controversia insorta, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria dell'appalto indicato in oggetto, con l'impresa Black Security r.l. che ha contestato l'aggiudicazione a favore della società Metropol r.l., ritenuta priva del requisito di capacità tecnica relativo "all'organico medio annuo aziendale, nell'ultimo triennio non inferiore alle 15 unità".

A parere dell'impresa esponente, il possesso di detto requisito è conseguito laddove l'impresa dimostri, anno per anno, negli ultimi tre anni, di aver avuto un organico di almeno 15 dipendenti.

La S.A., in sede di verifica dei requisiti nei confronti dell'aggiudicatario provvisorio, ha riscontrato che detta impresa ha avuto un organico, nell'anno 2003, pari a 9 dipendenti, nell'anno 2004, pari a 17 dipendenti e nell'anno 2005, pari a 22 dipendenti; la media nel triennio è di 16 dipendenti, mentre la media annuale del 2003 non raggiunge la soglia di 15 dipendenti richiesta dal bando di gara.

È stata pertanto formulata richiesta di parere all'Autorità, in merito all'interpretazione da dare alla clausola del bando, se debba farsi riferimento, per la dimostrazione del requisito richiesto, a ciascun anno ovvero sia sufficiente considerare la media complessiva del triennio. Inoltre la S.A. chiede se ai fini del computo dell'organico, il dipendente debba aver effettuato un periodo di servizio minimo nell'anno.

A riscontro dell'istruttoria procedimentale, la società Metropol r.l. ha evidenziato l'ambiguità della formulazione della clausola in questione. Ha inoltre rappresentato che, l'Amministrazione, in sede di verifica, ha chiesto di fornire (nota del 17.11.2006) l'elenco dei dipendenti posseduti in ciascuno degli ultimi tre anni, e non l'elenco dell'organico.

A parere dell'impresa, l'organico comprende il complesso della forza lavoro (soci attivi, consulenti, dipendenti (guardie giurate), collaboratori coordinati e continuativi) mentre i dipendenti sono esclusivamente "i soggetti assunti con contratto stabile che espletano attività lavorativa remunerata nell'ambito di un rapporto di subordinazione".

Sulla base di tale distinzione, l'impresa ha fornito la dichiarazione in sede di gara e la successiva documentazione in sede di verifica.


Ritenuto in diritto


1. Il punto 2) Capacità tecnica, delle Condizioni minime per la partecipazione del bando di che trattasi, prescrive il possesso di "un organico medio annuo aziendale, nell'ultimo triennio (2003-2004-2005), non inferiore alle 15 unità".

L'articolo 7 del Capitolato Speciale di Appalto prevede che il concorrente renda una dichiarazione con la quale l'impresa attesti che l'organico medio annuale nell'ultimo triennio non è stato inferiore a 15 unità e fornisca l'elenco dei dipendenti e dei dirigenti impiegati nell'ultimo triennio.

Ai sensi dell'articolo 42, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006, uno dei modi per dimostrare la capacità tecnica negli appalti di servizi, è mediante "l'indicazione del numero medio annuo dei dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni".

L'Amministrazione, in applicazione al citato disposto normativo e nell'esercizio della libertà valutativa, alla stessa riconosciuta dal sistema, in merito all'individuazione dei parametri di consistenza della capacità tecnica necessari per l'affidamento dell'appalto, ha richiesto un organico medio annuo non inferiore a 15 dipendenti, nell'ultimo triennio.

L'espressione "organico medio annuo aziendale, nell'ultimo triennio"non può che riferirsi alla media annuale di ciascun anno del periodo di riferimento, che deve essere posseduta per ognuno dei tre anni.

Infatti, come chiarito nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 1774/2003, con la quale il Collegio ha fornito l'interpretazione dell'espressione "numero medio annuo del personale utilizzato negli ultimi tre anni" di cui all'articolo 66, comma 1, lettera d) del d.P.R. 554/1999, laddove si fosse voluto estrapolare un valore medio con riguardo al triennio, "sarebbe stato sufficiente parlare di numero medio di personale nell'ultimo triennio."

Detta interpretazione applica il "metodo letterale" alle parole usate nella clausola di che trattasi, nel loro valore semantico secondo l'uso linguistico generale. Ciò non contrasta con quanto asserito dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 37/2007, richiamata nelle deduzioni dell'impresa aggiudicataria, secondo la quale, in aderenza all'orientamento al riguardo della Cassazione Civile, i canoni di interpretazione delle clausole dei bandi di gara sono quelli desunti dagli articoli 1362 e ss. del codice civile. Il metodo letterale "è il primo e principale strumento" del processo interpretativo di un negozio giuridico (Cass. Civ. sez. I, 22.12.2005 n. 28479) , ma deve essere integrato con quello della finalità perseguita con la clausola nel caso in cui l'elemento letterale non assorba ed esaurisca ogni altro criterio di interpretazione.

La clausola in esame non presenta, tuttavia, elementi di equivocità, in presenza dei quali, ai sensi dell'articolo 1369 cod. civ., le espressioni che possono avere più sensi, devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura ed all'oggetto del contratto. Inoltre, anche tenendo conto della necessità che "la formulazione letterale sia verificata alla luce dell'intero contesto contrattuale" (Cass. Civ. cit.) e "dovendo in ogni caso ricostruire l'intento dell'amministrazione" (TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26.9.2006 n. 3076), si evidenzia che nelle procedure di scelta del contraente l'amministrazione è tenuta ad individuare l'esecutore dell'appalto sulla base di una scelta che dia le maggiori garanzie possibili, nei limiti della ragionevolezza, della capacità tecnico organizzativa dell'impresa.


2. Relativamente alla definizione di "organico", ulteriore argomentazione prodotta dall'impresa aggiudicataria, si precisa che in tale dizione, ai fini che interessano la fattispecie, rientra esclusivamente il personale dipendente, a tempo indeterminato ed a tempo determinato, e cioè il personale stabilmente e regolarmente incardinato nell'impresa in virtù di un rapporto di lavoro subordinato. In tal senso si è espressa l'Autorità con determinazione n. 8/2002, in materia di requisiti di qualificazione, i cui indirizzi di carattere generale sono applicabili per analogia al caso di specie. Restano fuori pertanto, i collaboratori parasubordinati, da ricondursi nell'ambito del lavoro autonomo (cfr. circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica 15.7.2004 n. 4) ed i consulenti e le altre tipologie di lavoratori atipici.

Si precisa, infine, che ai fini del computo dell'organico medio annuo, si calcolano tutti i dipendenti che, nell'anno, hanno prestato servizio indipendentemente dalla frazione di anno espletata.

Nel caso di specie, la richiesta dell'elenco dei dipendenti, nell'accezione sopra riportata, posseduti in ciascuno degli ultimi tre anni effettuata dall'Amministrazione in sede di verifica delle dichiarazioni rese in gara, è conforme al dettato del bando di gara.



In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


- ritiene che il possesso di un organico medio annuo aziendale, nell'ultimo triennio, non inferiore a 15 unità deve essere inteso nel senso che i concorrenti devono dimostrare di aver avuto almeno 15 dipendenti in ciascuno degli anni del periodo di riferimento.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 Febbraio 2007