Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture


Deliberazione n. 45 del 20/02/2007

PREC33/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Castel Campagnano - completamento dei lavori di recupero e restauro di Palazzo Aldi.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 18 gennaio 2007 si è tenuta la seduta pubblica per l'apertura dei plichi e l'esame della documentazione per la gara indicata in oggetto, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per un importo complessivo dell'appalto (comprensivo degli oneri di sicurezza) pari a € 1.227.045,66.

L'appalto prevede le seguenti categorie: prevalente OG2, classifica III, scorporabile non subappaltabile OG11, classifica II.

Alla gara hanno partecipato, tra le altre, due associazioni temporanee di imprese, CO.SY.STEM di Sgueglia Luigi & C. s.n.c./SANNIO CLIMA s.r.l e CENTORE GIUSEPPE/DE.M.AL. s.r.l.: la prima, ha presentato la cauzione provvisoria computandone l'importo senza tener conto degli oneri di sicurezza; la seconda, nella quale la mandante partecipava anche come cooptata per la categoria OG2, ha presentato la cauzione provvisoria in forma dimidiata, ai sensi dell'articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006.


In data 24 gennaio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale il Comune di Castel Campagnano formula istanza di parere per la definizione della controversia intercorsa con le due associazioni concorrenti, escluse dalla gara di che trattasi, per i seguenti motivi:

1) A.T.I. CO.SY.STEM di Sgueglia Luigi & C. s.n.c./SANNIO CLIMA s.r.l.: in quanto la cauzione provvisoria non è stata costituita nella misura dell'importo complessivo dell'appalto, pari ad euro 1.227.045,66, ma è stata calcolata al netto degli oneri di sicurezza;

2) A.T.I. CENTORE GIUSEPPE/DE.M.AL. s.r.l.: in quanto la mandante non possiede la certificazione di qualità in relazione alla categoria OG2.


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, le imprese hanno rappresentato di ritenere illegittimo il provvedimento di esclusione in quanto:

- a parere dell'A.T.I. CO.SY.STEM di Sgueglia Luigi & C. s.n.c./SANNIO CLIMA s.r.l., la cauzione provvisoria, ai sensi dell'articolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006 deve essere calcolata sull'importo a base d'asta dell'appalto, senza tener conto degli oneri di sicurezza. Inoltre, essendo la stessa in possesso della certificazione di qualità, può essere comunque ammessa alla gara in quanto l'importo della cauzione prestata copre l'importo della cauzione da presentarsi in forma dimidiata;

- a parere dell'A.T.I. CENTORE GIUSEPPE/DE.MAL s.r.l., per usufruire del beneficio della riduzione della qualità è necessario e sufficiente il possesso del relativo certificato che ne attesti il possesso in riferimento agli aspetti gestionali dell'impresa e non in riferimento ad una particolare categoria.


Ritenuto in diritto

In riferimento alla fattispecie sub 1) si fa presente quanto segue.

A. Con deliberazione n. 213 del 22 maggio 2001 l'Autorità ha espresso l'avviso che il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1 della legge 109/12994 e s.m. deve essere effettuato sull'importo complessivo dei lavori posto a base d'appalto, ivi compreso l'importo relativo agli oneri di sicurezza. Ciò in quanto, l'importo dei lavori è quello complessivo dell'intervento e gli oneri di sicurezza sono parte dell'importo dell'intera opera o lavoro da appaltare: l'individuazione separata dei costi della sicurezza, introdotta dal d. Lgs. n. 494/1996, rileva esclusivamente ai fini di evidenziare detta voce, sulla quale l'appaltatore non può effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori.

Si deve parimenti tener conto, come l'Autorità ha avuto modo più volte di rilevare, della rilevanza che i costi della sicurezza rivestono nell'ambito di un appalto e del successivo contratto. Il legislatore, infatti, con la separazione formale e con la evidenziazione dei costi della sicurezza sin dal bando di gara, ha inteso garantire una sicurezza "effettiva" evitando la prassi di raggiungere la remuneratività dell'appalto attraverso gli sconti sulla sicurezza.

Si deve evidenziare che, in relazione al calcolo dell'importo della cauzione provvisoria, la giurisprudenza amministrativa si è attestata su posizioni non univoche, ritenendo detto importo, rispettivamente,comprensivo degli oneri di sicurezza (TAR Sardegna, 7.2.2005 n. 145 e TAR Sicilia, 31.7.2003 n. 1218) ovvero non comprensivo (TAR Puglia, Bari, sez. I, 23.3.2005 n. 1276; TAR Campania, sez. I, Napoli, 7.10.2004 n. 13588).

In particolare il TAR Sicilia citato, ha ritenuto condivisibile l'orientamento espresso dall'Autorità in data 9 aprile 2003, secondo il quale "ai sensi dell'articolo 30, comma 1, della Legge 109/1994 e s.m.i. "l'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2% dell'importo dei lavori…", laddove per "importo dei lavori" si intende una entità unitaria alla quale vengono ragguagliati gli oneri di sicurezza e pertanto è su tale importo che deve essere calcolata la cauzione provvisoria".

Del resto, se la formulazione dell'articolo 30, comma 1 della legge 109/1994 poteva dare adito a incertezze interpretative ("l'offerta è corredata da una cauzione par al 2 per cento dell'importo dei lavori") il tenore letterale dell'articolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita "l'offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando".

Si ritiene, pertanto, di dover confermare l'orientamento assunto dall'Autorità in vigenza del previgente ordinamento di settore, tenuto conto che la cauzione provvisoria è tesa a garantire l'affidabilità e la serietà dell'offerta, non solo sotto il profilo procedimentale della gara ma anche in relazione all'eventuale successiva aggiudicazione, fino alla stipulazione del contratto, mentre lo scomputo dei costi della sicurezza viene effettuato per evitarne qualsiasi comprimibilità in sede di offerta.

Nel caso di specie, il punto 7 del bando di gara prescrive che l'offerta deve essere corredata da una cauzione provvisoria del 2 per cento dell'importo di appalto, così come meglio specificato al punto 13 E) del bando, e pertanto si ritiene che la sua formulazione sia non equivoca.


B. Per quanto attiene alla possibilità di considerare comunque valida la cauzione provvisoria presentata dall'A.T.I. rappresentata dalla impresa CO.SY.STEM s.n.c., in quanto l'importo della cauzione prestata copre l'importo della cauzione da presentarsi in forma dimidiata, in virtù del beneficio di cui all'articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006 si precisa quanto segue.

L'ultimo periodo del citato comma 7 prescrive che il concorrente che intenda avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione è tenuto a segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

È pertanto necessaria una manifestazione di volontà espressa ed inequivoca da parte dell'impresa, in mancanza della quale la commissione di gara non può effettuare alcuna valutazione in ordine all'entità della cauzione prestata.


In riferimento alla fattispecie sub 2) si fa presente quanto segue.

Con determinazione n. 11/2003 l'Autorità ha chiarito che la certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e s.m.

A tal fine ha precisato che le documentazioni e le certificazioni contenenti dizioni che indichino la loro validità soltanto per alcune delle categorie di cui all'allegato A al d.P.R. 34/2000 devono, entro trenta giorni dalla eventuale richiesta delle imprese titolari dei documenti, essere modificate, a cura degli organismi di certificazione che le hanno rilasciate, con l'inserimento delle dizioni che rinviano agli aspetti gestionali dell'impresa.

Nel caso di specie, le certificazioni di qualità delle imprese componenti l'A.T.I., presenti in atti, sono conformi ai richiamati indirizzi.

Il possesso del sistema di qualità, nei termini sopra riportati, ricorre anche nel caso dell'istituto della cooptazione, in base al quale, secondo quanto previsto dall'articolo 95, comma 4 del d.P.R. 554/1999, se le imprese che intendono riunirsi in associazione possiedono i requisiti di qualificazione previsti per l'appalto, possono associare altre imprese qualificate per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo.

Nel caso di specie, la mandataria CENTORE GIUSEPPE è in possesso di attestazione SOA per categoria OG2, classifica IV e categoria OG11, classifica I, mentre la mandante DE.MAL s.r.l è in possesso di categoria OG11, classifica II.

Ai fini dell'esecuzione dell'appalto, l'A.T.I. risulta essere qualificata.

Per maturare capacità tecnica nella categoria OG2, della quale non possiede l'iscrizione, l'impresa mandante ha fatto ricorso all'istituto della cooptazione, nel limite del 18 per cento delle lavorazioni.

La circostanza che non possieda l'attestazione SOA per la categoria OG2, ai fini del possesso della qualità, è, per le motivazioni sopra indicate, ininfluente.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che:

- la cauzione provvisoria presentata dall'A.T.I. CO.SY.STEM di Sgueglia Luigi & C. s.n.c./SANNIO CLIMA s.r.l., calcolata in misura non comprensiva degli oneri di sicurezza, non è conforme all'articolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006;

- ai sensi dell'articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l'impresa in possesso del certificato di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà detto intendimento;

- La certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso e non in riferimento ad alcune specifiche categorie;

- la cauzione provvisoria presentata dalla mandante DE.MAL s.r.l. in forma dimidiata è ammissibile solo nel rispetto di quanto prescritto dall'articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, in ordine alla manifestazione di volontà dell'utilizzo del beneficio della riduzione della cauzione.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 Febbraio 2007