Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 40 del 20/02/2007

PREC18/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall'Associazione degli Industriali della Provincia di Lecce - Acquedotto Pugliese: interventi di recupero funzionale delle reti idriche di distribuzione diversi abitati.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 11 gennaio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'associazione Confindustria della Provincia di Lecce ha rappresentato controversia insorta relativamente al bando di gara (settori speciali) emesso dall'Acquedotto Pugliese s.p.a. per il recupero funzionale reti idriche di distribuzione (lotto n. 12).

Trattasi di lavori di manutenzione straordinaria da aggiudicarsi con lo strumento dell'accordo quadro, ai sensi degli articoli 59 e 222 del d. Lgs. n. 163/2006.

L'Associazione istante lamenta l'indeterminatezza dell'oggetto dell'appalto, le cui lavorazioni riguardano -art. 1 del C.S.A.- "esclusivamente quelle prestazioni che avranno origine dalle Attività di ingegneria connessa alla ricerca e recupero delle perdite ed alla razionalizzazione delle reti di distribuzione, che sono oggetto di appalto separato ancorché connesso al presente appalto".


A seguito dell'audizione tenutasi in data 18 gennaio 2007, è stata chiesta alla stazione appaltante una memoria integrativa sul Programma di risanamento delle reti idriche avviato dall'Acquedotto Pugliese s.p.a. dalla quale si rileva che gli interventi sono stati distribuiti in 23 appalti, di tre tipologie diverse:

1) lavori di pronto intervento per la riduzione delle perdite idriche (n. 14 appalti di lavori, articolati in lotti funzionali omogenei per territorio)

2) forniture di materiali ed attrezzature idrauliche (n. 5 appalti di forniture)

3) servizi di ricerca perdite e servizi tecnici funzionali alla riduzione delle perdite idriche (n. 4 appalti di affidamento di progettazione, articolati in lotti funzionali ciascuno dei quali accorpa -suddivisi per provincia- le progettazioni dei lavori dei lotti territoriali da 1 a 14)


Per l'esecuzione dei lavori - definiti di manutenzione straordinaria, da effettuarsi su ordini di servizio - è stata scelta la procedura di affidamento dell'accordo quadro (art. 222 d. Lgs. n. 163/2006) per una durata di 33 mesi.

La S.A. ha altresì precisato che le lavorazioni oggetto dei 14 appalti riguardano:

- la riparazione delle perdite;

- sostituzione di attrezzature idrauliche o di tratti di condotte;

- attività tese a ripristinare il corretto funzionamento della rete idrica.

Le suddette lavorazioni verranno effettuate sulla base dell'attività di rilievo e progettazione affidate con i 4 separati appalti di servizio.


A parere dell'Associazione istante, il frazionamento delle attività inerenti il Programma di risanamento, pur individuato come obiettivo unitario, comporta l'indeterminatezza dell'oggetto contrattuale dei 14 appalti di lavori, che verranno affidati ad appaltatori sui quali grava l'incertezza della prestazione e che non possono effettuare alcuna programmazione degli interventi manutentivi né alcun monitoraggio sulla rete.


Ritenuto in diritto

Per la soluzione della questione in esame, occorre innanzi tutto analizzare il quadro normativo di riferimento entro il quale sono stati impostati gli appalti per il Programma di risanamento delle reti idriche, prendendo, come riferimento esemplificativo, l'appalto per il Lotto n. 12.

Gli articoli 1 e 5 del CSA definiscono le attività oggetto dell'appalto come interventi di manutenzione straordinaria, non predefiniti nel numero e resi necessari dalle necessità della stazione appaltante; il relativo contratto viene stipulato a misura.

A parere della S.A. trattandosi di lavori di manutenzione non predeterminati nel numero, ricadono nella disciplina dei contratti aperti e dell'accordo quadro con un solo operatore, di cui agli articoli 154 del d.P.R. 554/1999, 59 e 222 del d. Lgs. n. 163/2006 ( si precisa che il rinvio dell'operatività dell'articolo 59 disposto dalla legge 228/2006, non opera per i settori speciali).


L'accordo quadro è definito come "un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste" (articolo 3, comma 13 del d. Lgs. n. 163/2006).

Per i lavori, l'accordo quadro è ammesso solo per le opere di manutenzione.

Detta tipologia contrattuale rientra nel novero dei contratti aperti e, ai fini della relativa stipulazione,è necessario che siano definiti i prezzi unitari da porre a base dell'affidamento e la descrizione delle modalità di esecuzione delle singole categorie di lavoro.

Se l'accordo è da stipularsi con un solo contraente, già con l'appalto di individuazione dello stesso si affidano le lavorazioni previste, senza necessità di avviare un conforto competitivo, alle condizioni individuate nel bando e con il divieto di apportarvi modificazioni, facendo salva la facoltà di chiedere al contraente di completare le parti dell'offerta presentata non ancora definite.


Da quanto sopra risulta che nell'accordo quadro con un solo operatore le condizioni dell'appalto e pertanto l'oggetto e le attività devono comunque essere individuate e definite nella loro tipologia, non potendo considerare tale accordo come un contenitore nel quale far convergere le necessità, di volta in volta, rinvenute dall'amministrazione.

È pertanto in tale ottica che deve essere analizzato il capitolato speciale di appalto e quanto rappresentato dalla S.A. in sede di istruttoria procedimentale, in riferimento alla contestata indeterminatezza dell'appalto.

Le lavorazioni oggetto dell'appalto, secondo quanto riportato all'articolo 1 del CSA, sono esclusivamente quelle che avranno origine dal separato appalto di attività di ingegneria, che verrà espletato "parallelamente ed in forma interattiva".

È del tutto evidente che il futuro esecutore, al momento della predisposizione dell'offerta, non è in grado di valutare la portata della prestazione che gli viene richiesta, contrariamente a quanto prescritto dall'articolo 71, comma 2 del d.P.R. 554/1999 secondo il quale il concorrente deve "aver giudicato i lavori realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi remunerativi".

Come evidenziato dall'Autorità nella deliberazione n. 86 del 14 novembre 2006 "sulla base delle regole generali civilistiche (artt. 1325, 1346, 1418 del cod. civ.), l'oggetto della prestazione deve essere determinato o il contratto contenere criteri certi per la sua determinabilità, pena la nullità." ed inoltre, "non appare ammissibile una formulazione del contratto in base al quale si assume sin dal principio l'inconoscibilità dell'oggetto concreto della prestazione".


Relativamente ai disposti di cui all'articolo 154 del d.P.R. 554/1999 con la citata deliberazione n. 86, l'Autorità ha rilevato che la disciplina del contratto aperto è tuttora pienamente in vigore, in quanto compatibile, ex art. 253, comma 3, del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, con il Codice stesso.

Si fa tuttavia presente che l'utilizzo del contratto aperto, ad avviso dell'Autorità (deliberazione n. 22/2006), è da circoscriversi ai lavori di manutenzione di pronto intervento, costituiti da un insieme di lavorazioni individuate nel loro contenuto tecnico ed esecutivo ma non nel loro numero e nella loro localizzazione. L'indeterminatezza del numero degli interventi non può estendersi tuttavia anche alla tipologia degli stessi, cosicché non appare ammissibile una previsione contrattuale comprendente la totalità dei possibili interventi manutentivi.

Con determinazioni n. 13/2004 e n. 9/2005 l'Autorità ha chiarito che l'affidamento dei contratti aperti di lavori di manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto definitivo - costituito essenzialmente dalla individuazione, per ognuno dei tipi delle lavorazioni previste nel contratto, del loro contenuto tecnico ed esecutivo e della specificazione degli apprestamenti da realizzare per garantire la sicurezza delle maestranze e degli utenti delle opere su cui si interviene - e con l'indicazione nel bando di gara del costo complessivo di ogni singola lavorazione e della quota parte di tale costo, non soggetto a ribasso, riguardante l'esecuzione dei suddetti apprestamenti.


Relativamente alla contestazione relativa al frazionamento degli interventi, perplessità si rilevano sullo scorporo effettuato per la fornitura di materiali ed attrezzature idrauliche (tubazioni, saracinesche e pezzi speciali), oggetto di separati affidamenti, sulla base di 5 appalti, individuati in base alla tipologia delle forniture.

L'attività di fornitura dei materiali è da considerarsi strumentale all'attività manutentiva, laddove come nel caso di specie, la fornitura non riveste carattere autonomo. Ed infatti, il CSA individua i lavori oggetto dell'appalto rientranti nella categoria OG6 (acquedotti), la cui declaratoria prevede, tra l'altro, la fornitura e posa in opera delle tubazioni.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


ritiene che:

- il bando di gara per il recupero funzionale reti idriche di distribuzione (lotto n. 12) presenta carattere di indeterminatezza relativamente all'oggetto dell'appalto;

- l'attività di manutenzione posta in gara separatamente rispetto alla fornitura di materiali ed attrezzature idrauliche (tubazioni, saracinesche e pezzi speciali) alla stessa strumentale costituisce un indebito frazionamento dell'appalto.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 Febbraio 2007