Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 67 del 27/02/2007


PREC62/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Profilvie s.r.l.- SS.PP. Diverse - lavori di installazione di barriere metalliche di protezione (guard-rails). S.A.: Provincia di Bari.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 30 gennaio 2007 la Provincia di Bari ha pubblicato il bando di gara relativo ai lavori indicati in oggetto, da aggiudicarsi con gara a pubblico incanto.


In data 20 febbraio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'Impresa istante contesta la previsione del bando di gara secondo la quale non sono ammessi a partecipare alla gara i concorrenti per i quali sussistono "sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto".


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha rappresentato che la richiesta di detta ulteriore dichiarazione, in aggiunta a quella concernente l'assenza di cause di a esclusione di cui all'articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, è motivata dalla circostanza che la categoria dei reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto è più ampia rispetto a quella dei reati che incidono sulla moralità professionale.

La S.A. ha inoltre fatto presente di essersi adeguata, nella predisposizione del bando di gara, agli indirizzi espressi dall'Autorità ne cd. "bandi tipo", pubblicati sulla G.U. n. 23 del 28/1/2002.


Ritenuto in diritto


Ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, il concorrente è escluso dalla gara in presenza di sentenza di condanna passata in giudicato, o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure di sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi, in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.

Ai fini dell'esclusione, pregiudiziale ad ogni valutazione che la S:A. deve effettuare in ordine all'incidenza del tipo di reato commesso sulla moralità professionale del concorrente, è la definitività del provvedimento di condanna, a prescindere dalle modalità di irrogazione della pena, effettuata con sentenza definitiva o con sentenza di patteggiamento ovvero con decreto penale.

Nella previgente disciplina, la circostanza della mancanza di una equiparazione legislativa espressa del decreto penale di condanna alla sentenza definitiva, non consentiva una interpretazione estensiva della norma.

Infatti, il decreto penale si differenzia dalla sentenza anche perché il primo non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo (cfr. art. 460, n. 5, c.p.p.).

Su tale presupposto l'Autorità, nei bandi tipo, aveva espresso l'avviso della necessità di richiedere una dichiarazione che includesse tutti i tipi di condanna, ancorché non definitiva, che incidessero sull'affidabilità morale e professionale del concorrente.

L'attuale normativa, al contrario, con la citata equiparazione, focalizza l'attenzione, ai fini dell'esclusione, sulla rilevabilità e valutazione della condanna solo in presenza di un provvedimento definitivo.

Inoltre, la norma richiama il concetto di "immoralità professionale" in luogo dell'inaffidabilità morale e professionale, in tal modo restringendo il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione.


Nel caso di specie il bando prevede come causa di esclusione la presenza di sentenze ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto.

Sulla base di quanto sopra riportato sia in ordine alla necessità, ai fini dell'esclusione, di una pronuncia definitiva, sia in ordine all'ambito oggettivo di applicazione dell'articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, si ritiene detta clausola non conforme alla disciplina di cui al medesimo articolo 38.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che la previsione del bando di gara di che trattasi, secondo la quale non sono ammessi a partecipare alla gara i concorrenti per i quali sussistono "sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto", è non conforme al disposto dell'articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 Febbraio 2007