Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 57 del 27.02.2007


PREC25/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall'OASIS s.r.l. - servizio di pulizia e attività ausiliarie negli istituti scolastici statali della Regione Sicilia.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 21.12.2006 l'Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia poneva a gara il bando per l'Accordo quadro con un unico operatore per l'affidamento dei servizi in oggetto, da aggiudicarsi con gara a procedura aperta, con il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo (per 36 mesi) a base d'asta di Euro 40.466.373,63.

In data 24.01.2007, è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto, con la quale l'Impresa OASIS s.r.l., contesta la legittimità del bando in esame ed in particolare il punto III.2.2, in materia di capacità economica e finanziaria, laddove viene chiesto di presentare idonea referenza bancaria rilasciata da primario istituto di credito contenente l'impegno ad aprire a favore dell'offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito pari a 4.000.000,00 di euro, a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell'impresa verso i propri dipendenti.

A parere dell'istante detto requisito appare sproporzionato, lesivo della libera concorrenza e discriminante.


La Stazione appaltante, a riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, ha evidenziato che una idonea copertura finanziaria dell'impresa tutela l'amministrazione anche in relazione alla circostanza che, a volte, i finanziamenti alle Scuole vengono effettuati in ritardo rispetto alle esigenze dei creditori.


Ritenuto in diritto

Secondo l'art. 41 del D.lgs n. 163/2006 i soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento di appalti di forniture e servizi possono essere chiamati a dimostrare la propria capacità finanziaria ed economica fornendo idonee dichiarazioni bancarie, bilanci o estratti dei bilanci d'impresa o dichiarazioni fornenti il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara realizzati negli ultimi tre anni.

In ogni caso spetta al bando di gara specificare in concreto quali siano i requisiti e la documentazione richiesti ai concorrenti, potendo sempre la stazione appaltante richiedere anche ulteriori requisiti attestanti la capacità economica e finanziaria dell'impresa così come previsto al comma 2 del citato articolo 41, nel rispetto di canoni di ragionevolezza.

L'Amministrazione appaltante ha quindi il potere di fissare requisiti ulteriori, sempreché essi non appaiano in alcun modo illogici e sproporzionati, tenuto conto della rilevanza economica del contratto da stipulare, e tali quindi da comportare il restringimento, oltre lo stretto indispensabile, del potenziale numero dei partecipanti (CGA, Sez. giurisdizionale - sentenza 21.11.2006 n. 686).

Nel caso di specie, l'Autorità è chiamata a valutare la ragionevolezza del requisito di gara che prevede l'impegno di un istituto bancario ad aprire a favore dell'offerente una linea di credito a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell'impresa verso i propri dipendenti.

La normativa comunitaria e quella nazionale sono permeate da disposizioni determinanti obbligazioni ex lege dell'appaltatore-datore di lavoro di provvedere al rispetto della normativa statale e collettiva posta a tutela, protezione, assicurazione ed assistenza dei propri lavoratori.

Fra queste rilevano le cd."clausole sociali", elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e dalle statuizioni della Commissione europea in materia di appalti pubblici: si evidenzia, al riguardo, tra gli altri, il considerando n. 34 della direttiva 2004/18/CE, che prevede che durante l'esecuzione di un appalto pubblico si applicano le leggi, le regolamentazioni ed i contratti collettivi, sia nazionali che comunitari, in vigore in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sul lavoro, purché tali norme siano conformi al diritto comunitario.

In ambito nazionale, per quanto riguarda, in particolare, la tutela dei lavoratori sotto il profilo del diritto alla corresponsione della retribuzione ed al versamento degli oneri contributivi negli appalti pubblici, occorre far rinvio ai disposti dell'articolo 36 della legge n. 300/1970, secondo l'interpretazione estensiva che ne dà la giurisprudenza, a seguito dell'interpretazione fornita dalla Corte costituzionale con la pronuncia n. 226 del 19.6.1998. Detto articolo prevede che nei capitolati di appalto attinenti all'esecuzione di opere pubbliche debba essere inserita la clausola esplicita determinante l'obbligo per l'appaltatore ai lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria.

Come sopra riportato, la giurisprudenza ha ritenuto tale norma applicabile a tutti i contratti nei quali sia parte la pubblica amministrazione per assicurare "uno standard minimo di tutela ai dipendenti che ne siano coinvolti": in tal senso la circolare n. 8/2001 "Sicurezza sociale nelle pubbliche forniture e negli appalti pubblici e privati di servizi" del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, che ritiene l'estensione della clausola sociale agli appalti di servizi e forniture sia una applicazione dello specifico interesse dell'amministrazione alla regolare esecuzione dell'opera o del servizio sia estrinsecazione del dovere di imparzialità cui è tenuta l'amministrazione ai sensi dell'articolo 97 Cost., che non può essere limitato solo ad alcuni settori imprenditoriali.

La valutazione dei costi del lavoro è un elemento essenziale ai fini dell'individuazione delle offerte anormalmente basse di cui all'articolo 86 del d. Lgs. n. 163/2006, così come integrato dalla legge n. 296/2006. Il nuovo comma 3/bis, prevede che nella valutazione dell'anomalia, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro.

Negli appalti di servizi, quale quello in esame, detto parametro è particolarmente incisivo, tenuto conto che il costo principale per l'appaltatore, in relazione al quale va rapportato il margine di profitto da valutare nella presentazione dell'offerta economica, è costituito proprio dalla retribuzione della prestazione lavorativa dei dipendenti.

In ordine alla problematica di che trattasi, si richiama la recente pronuncia del TAR Sicilia, Palermo n. 291 del 1/2/2006, laddove il giudice amministrativo è stato chiamato a dirimere un ricorso sulla legittimità della clausola di bando che prescriveva la presentazione dell'impegno di un fideiussore a presentare una garanzia a copertura di eventuali mancati pagamenti di stipendi.

A parere del collegio detta clausola è legittima e ragionevole, in quanto "nell'esercizio del potere di scelta del contraente, l'amministrazione del tutto legittimamente non si disinteressa di profili, quali la garanzia per i crediti retributivi, che incidono sia sulla effettiva concorrenzialità delle scelte di mercato, sia sui profili solidaristici del rapporto non estranei ad una moderna concezione della tutela della concorrenza."

Inoltre, prosegue la pronuncia, ai contratti di appalto si applica l'articolo 1676 cod. civ. - che consente agli ausiliari dell'appaltatore di agire direttamente contro il committente per quanto è loro dovuto. Ciò trova riscontro nell'articolo 357 della legge n. 2248/1865 allegato F (articolo non abrogato dal Codice degli appalti) che prevede la possibilità del pagamento diretto da parte dell'amministrazione della retribuzione dei dipendenti dell'appaltatore e da questi non corrisposta.(Cass. Sez. unite 27.7.1987 n. 6505)


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


- ritiene che la richiesta di presentare idonea referenza bancaria rilasciata da primario istituto di credito contenente l'impegno ad aprire a favore dell'offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito pari a 4.000.000,00 di euro, a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell'impresa verso i propri dipendenti, sia conforme alle disposizioni normative e regolamentari di settore.



IL CONSIGLIERE RELATORE


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 Marzo 2007