Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 42 del 20.02.2007


PREC 26/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dall'ATI Impresa Edile Stradale MODRER s.a.s. / Caliendo Costruzioni. Gara d'appalto per opere di infrastrutturazione dell'area per gli insediamenti produttivi (PIP) del Comune di Marigliano (Na) - 2° stralcio. Esclusione concorrenti - dichiarazione per cauzione definitiva rilasciata da intermediari finanziari.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

L'ATI Impresa Edile Stradale MODRER s.a.s. / Caliendo Costruzioni ha formulato un'istanza di parere ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (corredata da relativa documentazione di gara), in relazione al pubblico incanto emarginato in epigrafe, dal quale è stata esclusa per aver prodotto, in sede di gara, la dichiarazione prevista dal punto 7) del relativo disciplinare (impegno al rilascio della cauzione definitiva) resa da un intermediario finanziario. Avverso tale provvedimento di esclusione, l'ATI ha formulato la presente istanza di parere.


La questione principale sottoposta all'attenzione dell'Autorità, riguarda dunque la possibilità per tali figure professionali di svolgere attività di rilascio di garanzie, con particolare riferimento alle cauzioni definitive.

Pertanto, al fine di definire la fattispecie sembra opportuno delineare in via preliminare i tratti salienti della procedura de qua, illustrando contestualmente le posizioni della stazione appaltante e della società.

Trattasi di un pubblico incanto esperito ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l'affidamento dei lavori in oggetto, per un importo a base d'asta di euro 2.160.151,11.

Il bando disciplina nella sezione III, punto III 1.1.) le modalità di presentazione delle cauzioni e garanzie richieste, prescrivendo in particolare (e per gli aspetti che qui interessano), quanto segue:

- con riferimento alla cauzione provvisoria, la possibilità di prestarla, alternativamente, con versamento in contanti o in titoli, con fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nelle'elenco di cui all'art. 107 del d.lgs. n. 385/1993 e con espressa autorizzazione del Ministero del Tesoro;

- con riferimento alla cauzione definita, la richiesta di una "dichiarazione di un istituto bancario, oppure di una compagnia di assicurazione, contenente l'impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell'appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, in favore dell'amministrazione aggiudicatrice valida fino all'emissione del certificato di collaudo"; con la precisazione che "ai sensi dell'art. 113, comma 2, del d.leg.vo n. 163/2006, la cauzione definitiva potrà essere rilasciata esclusivamente da azienda di credito autorizzata o assicurazioni autorizzata a norma di legge". Il Capitolato, punto 7) dispone in conformità, prescrivendo il rilascio della predetta dichiarazione esclusivamente da un istituto bancario o da una compagnia assicuratrice.

In sede di esperimento della procedura sopra descritta (poi aggiudicata all'ATI Mottola Costruzioni s.r.l./Edin Edilizia s.a.s. con determina n. 169/2006), l'ATI richiedente è stata esclusa, come da verbale di gara n. 2 dell'11/12/2006 "in quanto la dichiarazione di cui al punto 7) del Disciplinare di Gara non è stata resa dai soggetti abilitati, previsti nel Bando di Gara".

Infatti, la garanzia provvisoria della predetta ATI è stata emessa da un intermediario finanziario con contestuale dichiarazione d'impegno a rilasciare, a richiesta del contraente affidatario, la garanzia fidueiussoria per la cauzione definitiva di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006.


Al riguardo, sembra utile riassumere, altresì, le posizioni delle parti, come desunte dalla documentazione in atti, ivi inclusa una memoria dell'intermediario finanziario che ha rilasciato la contestata dichiarazione per l'ATI.

La posizione di quest'ultima può essere così riassunta:

- si contesta l'interpretazione della normativa di settore data dalla stazione appaltante in ordine alla possibilità per gli intermediari finanziari di rilasciare le sole cauzioni provvisorie, in quanto bisogna dare dell'art. 113 del d.lgs. 163/2006 un'intepretaizone coordinata con l'art. 75, che riconosce espressamente la facoltà ripresentare le garanzie in sede di gara anche per mezzo di intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del d.lgs. n. 385/1993;

- nulla è innovato rispetto al previgente assetto normativo di settore (art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m. e art. 100 del D.P.R. 554/1999) in materia di garanzie provvisorie e definitive, pertanto, permane la legittimità degli intermediari finanziari ad emettere garanzie fideiussorie provvisorie, ad assumere contestualmente l'impegno ad emettere garanzia definitiva e, di conseguenza, ad emettere detta garanzia fideiussoria definitiva;

- sono infondate le motivazioni poste a fondamento dell'esclusione dalla gara da parte dell'ente.


La posizione della stazione appaltante (memoria pervenuta in data 29/01/2007 e documentazione in atti) può, invece, così riassumersi:

- la stazione appaltante ha ritenuto valida la fideiussione presentata dall'ATI de qua, quale garanzia provvisoria, atteso che l'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, come richiamato nel punto III.1.1 del bando di gara, legittima espressamente gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del d.lgs. n. 358/1993 a rilasciare fideiussione provvisoria;

- viceversa l'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006 che disciplina le modalità di presentazione della garanzia definitiva, al comma 2, riconosce nella fideiussione bancaria o nella polizza assicurativa gli unici strumenti validi di garanzia, non contemplando tale disposizione la possibilità di prestare detta fideiussione a mezzo di intermediario finanziario, soggetto non abilitato a tale adempimento;

- l'ATI è stata quindi esclusa per non aver presentato in sede di gara l'impegno a rilasciare garanzia definitiva da parte di soggetto a ciò abilitato.


Le posizioni dell'istante e della stazione appaltante sono, dunque, inconciliabili e per tale ragione è stato richiesto l'intervento di questa Autorità.

Ritenuto in diritto

La questione principale sottesa alla definizione della fattispecie riguarda le modalità di presentazione della garanzia definitiva disciplinata dall'art. 113 del D.Lgs n. 163/2006 e, in particolare, la possibilità del relativo rilascio da parte degli intermediari finanziari all'uopo autorizzati dal competente Ministero ed iscritti nell'elenco speciale dell'art. 107 del d.lgs. n. 358/1993.

Al riguardo sembra opportuno delineare brevemente il quadro normativo di riferimento.


Deve richiamarsi in primo luogo il menzionato art. 113 del d.lgs. n. 163/2006, il quale riproducendo la previgente disciplina dell'art. 30, commi 2, 2bis, 2ter della legge quadro, dispone (per gli aspetti che qui interessano) che "1. L'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. 2. La fideiussione bancaria o la polizza assicurativa di cui al comma 1 deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante".

L'art. 75 del medesimo decreto legislativo per la garanzia provvisoria, in sintonia (per gli aspetti in esame) con la previgente disciplina dell'art. 30, commi 1, 2-bis, della legge n. 109/1994, stabilisce che "2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. 3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze". Le disposizioni degli artt. 100 e 101 del D.P.R. 554/1999, nulla dispongono per gli aspetti in esame.

Occorre precisare al riguardo che la possibilità per gli intermediari finanziari di svolgere attività di rilascio di garanzie nel settore dei contratti pubblici, è stata introdotta con legge 23 dicembre 2000 n. 388 (legge finanziaria per il 2001) che, all'art. 145, comma 50, ha previsto la modifica espressa, in tal senso, del solo "…articolo 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni" (possibilità contemplata anche nel predetto art. 75 del Codice) e, quindi, con riferimento alla sola garanzia provvisoria ivi disciplinata.

In sostanza la menzionata legge finanziaria è intervenuta unicamente sul primo comma dell'art. 30 sopra indicato, svelando quindi l'intento del legislatore di mantenere ferme le modalità di presentazione della garanzia definitiva attraverso la sottoscrizione di una fideiussione bancaria o polizza assicurativa.


E' quanto può, altresì, desumersi dal D.P.R. 30 marzo 2004, n. 115 recante i "Criteri per il rilascio dell'autorizzazione alla prestazione, da parte di intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all'affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109" che, come si legge, disciplina l'attività - e relativa autorizzazione - degli intermediari in argomento, con riferimento al rilascio della sola garanzia provvisoria contemplata nel comma 1 del previgente art. 30 della legge quadro.


Ad ulteriore conferma di tale assunto, sembra opportuno richiamare anche l'avviso dell'Autorità espresso nella determinazione n. 28 del 23 ottobre 2002 che, seppur dettata con specifico riferimento alle "ritenute a garanzia del 5% di cui all'art. 22 della legge 3 gennaio 1978 n. 1", definisce tuttavia un principio utile per la definizione del caso in esame, precisando che "l'art. 30, comma 2, della legge n. 109/94 nella versione successiva alla legge n. 166/2002, abrogando espressamente ogni altra forma di garanzia e cauzione in essa non contemplata, ha previsto a carico dell'appaltatore la prestazione, in favore dell'amministrazione, di una garanzia fidejussoria (resa da un istituto bancario o da una compagnia assicurativa autorizzata) pari al 10% dell'importo netto dell'appalto, a garanzia di ogni obbligazione nascente dal contratto".

Il deliberato così espresso ribadisce, dunque, un principio di rilevante importanza: la cauzione definitiva poteva e può essere accettata dalla stazione appaltante solo se emessa da un istituto bancario o da una compagnia assicurativa.


Ne deriva, dunque, che nel caso in cui l'offerente - al quale la legge (la n. 109/1994 prima e il d.lgs n. 163/2006 poi) lascia ampia discrezionalità nella scelta delle modalità con le quali presentare la garanzia provvisoria - intenda avvalersi della facoltà di ricorrere per tale (sola) garanzia alle prestazioni professionali di intermediari finanziari iscritti nell'elenco dell'art. 107 del d.lgs. 385/1993 e a ciò autorizzati dal competente Ministero, la stazione appaltante dovrà comunque richiedere l'impegno di un fideiussore, tra quelli contemplati nell'art. 113 del Codice (e già nell'art. 30, comma 2, della legge quadro) ad emettere, in caso di aggiudicazione, la garanzia definitiva.


Conclusivamente, dunque, si ritiene di dover dare alle disposizioni dell'art. 113 del Codice un'interpretazione restrittiva, non contemplando in maniera espressa tra i soggetti legittimati al rilascio della garanzia definitiva, gli intermediari finanziari sopra indicati i quali, invece, possono svolgere, per espresso dettato dell'art. 75 citato, attività di rilascio di garanzie provvisorie.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

Ritiene che:

- è conforme alla disciplina in materia di contratti pubblici l'esclusione del concorrente che abbia prodotto in sede di gara una dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva resa da un intermediario finanziario, quale modalità non contemplata nell'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Luigi Giampaolino


IL PRESIDENTE

Alfonso Maria Rossi Brigante


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 Marzo 2007