Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 46 del 20.02.2007


PREC34/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall'Impresa S.C. Lavori s.r.l. - lavori di costruzione centro sociale polivalente loc.tà S. Carlo-Sapri.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 28.08.2006 il Comune di Sapri (Prov. Salerno), poneva a gara il bando per l'affidamento dei lavori in oggetto, da aggiudicarsi con gara a procedura aperta, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per un importo complessivo a base d'asta di Euro 901.431,21.

In data 19.01.2007, è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto, con la quale l'Impresa S.C. Lavori s.r.l. avanza richiesta di riammissione alla gara, ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione.

Nello specifico, viene contestato:

1. il bando di gara e i relativi allegati, per aver indotto in errore l'istante ed altri partecipanti: il bando contiene una precisa disposizione (al punto 11.3.2) secondo la quale in sede di presa visione dei luoghi e di ritiro della relativa documentazione cartacea, il legale rappresentante della Società concorrente avrebbe dovuto chiedere alla S.A. il rilascio dell'allegato "C" e sottoscriverlo; che una delle tre copie rilasciate avrebbe dovuto essere inclusa nel plico contenente la documentazione di gara pena l'esclusione e infine che qualora presso la S.A. si fosse recato un addetto della Società concorrente per effettuare il sopralluogo, questi avrebbe dovuto essere munito di relativa delega.

L'Amministrazione, pur avendo rilasciato in sede di sopralluogo l'allegato "C" a soggetti delegati dalle Società concorrenti, in sede di gara, non ha riconosciuto detto documento conforme a quanto stabilito nel bando, in quanto non sottoscritto dal legale rappresentante;

2. la S.A. ha differito la data di apertura delle buste "offerte" senza darne adeguata informazione e/o notificazione agli interessati.


A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, il Comune di Sapri ha ribadito la correttezza del proprio operato, rappresentando quanto segue:

1. per quanto attiene all'avvenuta esclusione dalla gara, per mancanza della sottoscrizione da parte del legale rappresentante dell'impresa della dichiarazione contenuta nell'allegato "C", i delegati alla presa visione erano stati edotti, al momento del sopralluogo, riguardo la loro incompetenza a sottoscrivere la dichiarazione stessa. A parere della S:A. inoltre, gli operatori del settore sono tenuti a conoscere la disposizione di cui all'art. 71 c. 2 DPR 554/99;

2. in merito al differimento della data della gara, conseguenza della assenza dal servizio per malattia del Presidente di gara, veniva data pubblicità con affissione di avviso sulla porta di ingresso dell'Ufficio Tecnico prima dell'ora di apertura prevista nel bando di gara.


Infine veniva reso noto che le imprese escluse per tale errata sottoscrizione erano state 9 su 57 partecipanti.


Ritenuto in diritto


1. Se non può negarsi che l'Amministrazione sia titolare dell'ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l'effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica, tuttavia, "il concreto esercizio di tale potere discrezionale deve essere logicamente coerente con l'interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue" (Cons. Stato, IV, n. 4787 del 25.8.2003; Cons. Stato, V, 4 maggio 2004, n. 2736).

Peraltro, la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato in una gara di appalto "non va condotta con lo spirito della caccia all'errore, ma tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici"(Cons. Stato, V, 21.9.2005, n. 4941).

Di norma l'Amministrazione è vincolata a dare attuazione alle clausole del bando e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue e suscettibili di più possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni.

Ciò ricorre nel caso di specie, in quanto la clausola in esame riconosce la possibilità che il sopralluogo sia effettuato da un delegato del legale rappresentante e non riporta alcuna specificazione in ordine al fatto che detto soggetto non sia abilitato a sottoscrivere l'allegato "C", né, peraltro, sussiste alcuna motivazione logico giuridica alla pretesa che un soggetto all'uopo delegato non possa sottoscrivere un attestato di sopralluogo.

Dato atto che l'effettuazione del sopralluogo rappresenta uno dei momenti essenziali di valutazione del progetto e dei luoghi, ai fini della formulazione dell'offerta, tenuto conto della rilevanza della prescrizione di cui all'articolo 71, comma 2, del d.P.R. 554/1999, si precisa che la funzione della sottoscrizione di tale documentazione, è quella di renderla riferibile al presentatore dell'offerta, con la conseguenza che, laddove tale finalità risulti in concreto conseguita con il soggetto delegato, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, appaiono eccessive quelle applicazioni rigidamente formali di prescrizioni di gara equivoche.

Nel caso di specie, dalla documentazione in atti, risulta che l'allegato "C" è stato ritirato e sottoscritto dal soggetto delegato che ha effettuato il sopralluogo, pertanto non si rilevano motivi ostativi alla sua ammissibilità.


2. Per quanto attiene al differimento della seduta di gara, si precisa che non risulta sufficiente affiggere, il giorno previsto per l'effettuazione della seduta pubblica, un avviso di rinvio. Infatti, anche nel caso in cui l'Amministrazione venga a conoscenza dell'assenza dal servizio del Presidente di gara il giorno stesso in cui deve essere espletata la gara, attesa la correttezza dell'affissione di un avviso nella sede comunale, comunque la S.A. deve procedere a notificare a tutti i concorrenti la nuova data prevista per la seduta pubblica, in ossequio al principio della pubblicità delle sedute di gara. È infatti obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura plichi, a tutela dell'interesse pubblico e di quello dei singoli concorrenti ( TAR Calabria, Catanzaro sez. II 26.7.2004 n. 1701, Cons. Stato sez. V, 18.2.2003 n. 867). La sola affissione di un avviso un'ora prima di quella prevista per la seduta non adempie agli oneri di pubblicità, tenuto conto che un concorrente impossibilitato a partecipare quel giorno, non avrebbe avuto modo di conoscere la nuova data individuata per la seduta pubblica.




In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che:

- la dichiarazione di sopralluogo e presa visione degli elaborati progettuali può essere sottoscritta da soggetto delegato dal legale rappresentante;

- la clausola di cui al punto 11.3.2 del bando di gara di che trattasi, riveste carattere di equivocità ed ambiguità tale da consentire alla Commissione di gara una interpretazione estensiva e non formalistica, in ossequio al principio della più ampia partecipazione e pertanto l'esclusione dell'impresa istante è da ritenersi non conforme;

- la procedura posta in essere dalla S.A. per pubblicizzare il rinvio della seduta pubblica di gara non è conforme al principio di pubblicità delle sedute di gara.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Luigi Giampaolino


IL PRESIDENTE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 Marzo 2007