Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 62 del 27.02.2007


PREC42/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Hiram - servizio di pulizia e disinfezione giornaliero e periodico degli uffici dell'Università degli Studi di Milano.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 2 gennaio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale il Consorzio Hiram rappresenta la controversia insorta con l'Università degli Studi di Milano in merito alla richiesta di rettifica del bando di gara indicato in oggetto, relativamente ai requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica ivi richiesti per la partecipazione alla gara.

L'importo complessivo dell'appalto, suddiviso in sei lotti, è di € 11.700.147,00 così ripartiti: lotto 1, € 2.532.065,00; lotto 2, € 2.578.100,00; lotto 3, € 2.590.887,00; lotto 4, € 1.355.932,00; lotto 5, € 1.704.355,00; lotto 6, € 938.808,00. l'appalto viene aggiudicato al prezzo più basso.

Il bando, ai fini della partecipazione, prescrive il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell'importo posto a base d'asta per ciascun lotto di cui si compone l'appalto; di aver eseguito servizi analoghi nell'ultimo triennio pari o superiori al 50 per cento dell'importo di ciascun lotto per il quale si concorre. A riprova di detto requisito possono essere cumulativamente considerati massimo cinque contratti.

Fra i requisiti di capacità tecnica, inoltre, viene richiesto di non essere incorsi, in appalti in precedenza affidati dall'Università, nell'applicazione di penali per un importo superiore a € 5.000,00 e di aver effettuato, dal gennaio 2003, almeno un corso di formazione per dipendenti, gestito da Enti di formazione.

A parere dell'istante detti requisiti appaiono sproporzionati, lesivi della libera concorrenza e discriminanti.


A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha rappresentato che i criteri di qualificazione prescelti sono frutto dell'esigenza, evidenziatasi nel corso del precedente appalto di pulizie, di gestire il servizio risolvendo le criticità in quella sede emerse. Sono stati pertanto individuati requisiti di partecipazione atti ad individuare concorrenti affidabili e dotati di idonea capacità organizzativa.

La S.A. ha infine precisato che n. 44 Imprese hanno effettuato il sopralluogo.


Ritenuto in diritto

1.L'Autorità, con le deliberazioni n. 20/2007 e n. 33/2007, ha espresso il proprio avviso in ordine alla problematica della proporzionalità dei requisiti di capacità economico finanziaria e, in particolare, del requisito concernente il fatturato, in materia di appalto di servizi.

In dette deliberazioni, l'Autorità ha evidenziato, da un lato, che l'amministrazione ha il potere dovere di apprestare gli strumenti ritenuti più congrui ed adeguati per il perseguimento dell'interesse pubblico all'affidamento dell'appalto al miglior contraente possibile, dall'altro, che l'operato delle stazioni appaltanti si deve conformare al rispetto del principio della concorrenza e rivestire carattere di ragionevolezza e proporzione, conformità che deve essere valutata in concreto in correlazione al valore dell'appalto.

Tenendo anche conto dell'orientamento espresso in materia dalla giurisprudenza amministrativa, l'Autorità ha ritenuto che la richiesta di un fatturato, nel triennio antecedente il bando, pari ad un importo superiore al doppio del valore dell'appalto, si manifesti come non proporzionato e restrittivo della concorrenza.

Nel caso di specie - nel quale si chiede il possesso di un fatturato pari a tre volte l'importo del lotto per il quale si intende partecipare- non si ritiene di doversi scostare dall'orientamento in precedenza assunto, rilevandosi una illogica e irrazionale sproporzione tra il criterio di filtro di partecipazione alla gara e l'oggettiva tipologia della stessa.

Infatti, l'esigenza di superare le criticità riscontrate nella conduzione del precedente contratto, non può essere superata ponendo uno sbarramento alla partecipazione alla gara, ma, come peraltro correttamente effettuato dalla S.A., occorre stilare il Capitolato Speciale di Appalto, ponendo particolare attenzione alla definizione del rapporto mq/ore di lavoro, al rispetto dei parametri di produttività in relazione al costo del lavoro, e soprattutto alle verifiche dei disservizi e delle inadempienze.


2. Per quanto attiene alla dimostrazione del requisito di aver eseguito appalti analoghi, nel triennio, di importo cumulativo pari almeno al 50 per cento dell'importo di ciascun lotto, da dimostrarsi con massimo cinque contratti, si ritiene non sussistano profili limitativi della partecipazione, tenuto conto dell'importo minimo richiesto, pari alla metà dell'importo di ciascun lotto.


3. In riferimento alla dichiarazione relativa a non essere incorsi, in precedenti contratti con l'Università degli Studi di Milano, alla comminatoria di penali per un importo superiore a 5.000,00 euro, si precisa che ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006 costituisce causa di esclusione, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, l'aver commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante.

Porre come requisito di partecipazione il non essere incorsi in tale tipo di sanzione contrattuale,oltre a configurarsi come un duplicato rispetto a quanto richiesto al punto e) della dichiarazione sostitutiva pag. 5 del disciplinare di gara, non appare conforme alla disposizione del citato articolo 38, in quanto la "grave negligenza" - che non può aprioristicamente ritenersi determinatasi laddove si siano cumulate sanzioni per un importo prestabilito- deve essere valutata e motivata dalla S.A., tenendo conto che "per la configurazione dell'ipotesi in esame, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d'arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell'adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell'appaltatore." (determinazione n. 13/2003, i cui principi sono applicabili anche al caso di specie).


4. Relativamente al requisito di aver effettuato, dall'anno 2003, almeno un corso di formazione per dipendenti, si precisa che l'amministrazione deve effettuare una valutazione sull'esigenza della particolare professionalità richiesta al prestatore del servizio, commisurata alla prestazione dedotta in appalto, tenuto conto della tipologia e natura del servizio stesso, nonché una valutazione sulla tipologia del corso di formazione effettuato dai dipendenti del concorrente. Ciò in quanto l'articolo 42, comma 1, lettera e) del d. Lgs. n. 163/2006 prevede, ai fini della capacità tecnica del concorrente, l'indicazione dei titoli di studio e professionali dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che:

- il requisito di capacità economica e finanziaria concernente il possesso di un fatturato pari a tre volte l'importo del lotto per il quale si intende partecipare, risulta non proporzionato e lesivo della concorrenza;

- il requisito di aver eseguito appalti analoghi, nel triennio, di importo cumulativo pari almeno al 50 per cento dell'importo di ciascun lotto, da dimostrarsi con massimo cinque contratti risulta proporzionato rispetto al valore del lotto per il quale si intende partecipare;

- il requisito di non essere incorsi, in appalti in precedenza affidati dall'Università degli Studi di Milano, nell'applicazione di penali per un importo superiore a € 5.000,00 non è conforme ai disposti dell'articolo 38, comma 1, lettera f) del d. Lgs. n. 163/2006;

- il requisito di aver effettuato, dall'anno 2003, almeno un corso di formazione per dipendenti, deve essere valutato dalla S.A. in relazione alla particolare professionalità richiesta al prestatore del servizio, commisurata alla prestazione dedotta in appalto, tenuto conto della tipologia e natura del servizio stesso.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante



Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 7 Marzo 2007