Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 68 del 6/03/2007


PREC44/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla General Smontaggi s.p.a..- lavori di demolizione degli edifici presenti all'interno dell'area del Comparto A di cui alla delibera consiliare del Comune di Roma n. 84/2006 e relativa attività di smaltimento dei materiali di risulta. S.A. EUR s.p.a.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 1° febbraio 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'impresa GENERAL SMONTAGGI s.p.a. lamenta l'esclusione dalla gara di che trattasi, per non avere i requisiti di cui all'articolo 38, comma 1, lettere c) ed f) del d. Lgs. n. 163/2006.

A parere della Commissione di gara, la sussistenza in capo all'Amministratore delegato della società di una sentenza di condanna ex articolo 444 c.p.p. relativa all'attività di gestione dei rifiuti speciali non pericolosi, contrasta con il principio di affidabilità sotteso ai rapporti fra S.A: e appaltatore. La motivazione dell'esclusione evidenzia che l'intervento di che trattasi attiene propriamente allo smaltimento di rifiuti, attività nel cui esercizio l'impresa è incorsa in comportamenti illeciti.

Si legge nella motivazione di esclusione : "in considerazione della particolarità e del contesto ambientale in cui si va a inserire l'intervento, oltre alla scarsità in zona di discariche autorizzate, il motivo del patteggiamento contrasta con il principio di affidabilità, in quanto una impresa attestata per alte classifiche in categorie di lavori a forte rilevanza ambientale quali OG12, OS1 e OS23, non può cadere in un errore proprio nell'ambito della propria attività principale quali che siano le circostanze che abbiano indotto o comunque determinato tale comportamento."

Inoltre, nella motivazione di esclusione si evidenzia la non condivisione della Commissione di gara in ordine al rinnovo del certificato di qualità in capo all'impresa istante, in presenza di una condanna ex articolo 444 c.p.p.


In data 21 febbraio 2007 si è tenuta una audizione nel corso della quale l'impresa istante ha evidenziato che la S.A. non ha effettuato in concreto alcuna valutazione concreta sull'incidenza della condanna ai fini della moralità dell'impresa.

A parere della S.A., invece, la circostanza che la sentenza di patteggiamento abbia ad oggetto il reato di cui all'articolo 51 ( attività di gestione di rifiuti non autorizzata) del d. Lgs. n. 22/1997, incide sull'oggetto dell'appalto in questione ed è ad esso strettamente collegata.


Ritenuto in diritto


L'articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, nell'equiparare le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, alle sentenze di condanna passate in giudicato, dispone che sono causa di esclusione le condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale del concorrente.

La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa, la cui previsione, sotto questo profilo era uguale nel previgente articolo 75, comma 1, lettera c) del d.P.R. 554/1999, ha fatto sì che la giurisprudenza amministrativa si orientasse, con posizione univoca, nel senso della sussistenza in capo all'Amministrazione di un ampio spazio di valutazione discrezionale ai fini dell'equo apprezzamento delle singole fattispecie.

Detta posizione, peraltro, è stata assunta dall'Autorità con determinazione n. 13/2003, laddove è stato evidenziato che le amministrazioni devono considerare tutti gli elementi della fattispecie che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali, a titolo esemplificativo, l'elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.

Poiché, ai sensi del citato articolo 38, ciò che rileva, ai fini dell'esclusione, è il concetto di immoralità professionale, occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003)

Da ciò consegue che non è sufficiente l'accertamento in capo all'interessato dell'esistenza di una condanna penale, ma occorre, tenuto conto che l'applicazione della pena su richiesta, non comporta necessariamente l'affermazione della responsabilità del reo, una concreta valutazione dell'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine sul singolo fatto.

A tal proposito, soccorre alla soluzione del caso di specie, la pronuncia del TAR Basilicata, n. 806 dell'1.12.2003, laddove il collegio si è espresso in relazione ad una sentenza di patteggiamento per il reato di cui all'articolo 51, primo comma, lettera a) del d. Lgs. n. 22/1997.

Il giudice amministrativo ha ritenuto che "la condanna del rappresentante dell'impresa con sentenza ex articolo 444 c.p.p. non è motivo ex se giustificativo dell'esclusione del concorrente dalla gara".

Infatti, "i margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione" "non consentono comunque alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina." "diversamente opinando, soggetti come l'attuale ricorrente, ad esempio, vedrebbero automaticamente e definitivamente precluso, a causa di una pregressa infrazione formale non particolarmente grave, l'esercizio di attività contrattuale con la Pubblica Amministrazione, con conseguente compromissione della libera esplicazione della propria iniziativa economica." (nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003)


Nel caso di specie, fermo restando che compete alla stazione appaltante dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità dell'appaltatore, si deve rilevare nel procedimento in esame di esclusione del concorrente, la sussistenza di una ipotesi di "violazione del principio del giusto procedimento", introdotto dell'art. 3 della legge n. 241/90. Criterio la cui violazione ben può essere riconosciuta sintomatica di un comportamento che configura il vizio di eccesso di potere dell'atto emanato in sua assenza.

Infatti, si deve rilevare che la motivazione di esclusione non tiene conto della natura contravvenzionale del reato, né dell'irrogazione di una pena solo pecuniaria di certo non particolarmente cospicua (€ 2.666,00 di ammenda). Come espresso dal Consiglio di Stato nella citata pronuncia n. 1145/2003 " pur dovendosi riconoscere la sussistenza di un legame oggettivo tra fattispecie penale e materia oggetto dell'appalto, non poteva accedersi ad una valutazione di compromissione della moralità professionale della società ricorrente postulata del tutto acriticamente dalla stazione appaltante, senza che cioè si desse conto, nel dettaglio, della fattispecie punita, della sanzione irrogata e dell'atteggiamento soggettivo colposo."


Inoltre, esula dalla discrezionalità della Commissione di gara qualsiasi valutazione in ordine all'operato dell'Organismo di attestazione: dette valutazioni appaiono pertanto, non conferenti ai fini dell'esclusione.

Deve altresì rilevarsi l'erroneo riferimento alla causa di esclusione di cui alla lettera f) del comma 1 dell'articolo 38 del citato decreto legislativo, in quanto la grave negligenza nell'esecuzione delle prestazioni, rileva solo per appalti precedentemente banditi dalla medesima stazione appaltante.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che è non conforme al principio del giusto procedimento l'esclusione dalla gara di che trattasi dell'impresa GENERAL SMONTAGGI s.p.a.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 marzo 2007