Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture

Deliberazione n. 71 06 marzo 2007

G.E./784-06

Oggetto: Appalto dei lavori di costruzione del nuovo Palacongressi di Rimini. Importo lavori euro 70 milioni circa.

Stazione appaltante: Società del Palazzo dei Congressi S.p.A.

Riferimento normativo: Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Esponente: Comune di Rimini


Il Consiglio


Vista la relazione del dirigente del Servizio ispettivo


Considerato in fatto


Con l'esposto in oggetto veniva segnalata all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, l'illegittimità della procedura posta in essere dalla Società del Palazzo dei Congressi S.p.A. diretta alla realizzazione del nuovo Palazzo dei congressi di Rimini e veniva nel contempo chiesto un intervento urgente al fine di verificarne la correttezza.

Secondo l'esponente, la S.A. "rivendicando la sua natura privatistica, decideva di adottare un metodo di aggiudicazione fortemente influenzato dalla natura discrezionale. Dopo essere state selezionate alcune, ma comunque poche imprese, la commissione aggiudicatrice, con una condotta fortemente privatistica ha deciso l'aggiudicazione".

L'esponente precisava, altresì, che i finanziamenti per la realizzazione dell'opera sono pubblici.

Pertanto, con nota n. prot. 35781/ISP del 17 agosto 2006, indirizzata alla Società del Palazzo dei Congressi ed al Comune di Rimini, si chiedeva di fornire delucidazioni sulla procedura adottata e l'invio del bando di gara, dei verbali di gara, della delibera di aggiudicazione, ed altri atti, oltre all'atto costitutivo, allo statuto, nonché l'indicazione dei soggetti a carico dei quali sarebbero stati posti gli oneri derivanti dalla realizzazione dell'appalto.3

Con nota prot. n. 144250 del 30 agosto 2006, il Sindaco del Comune di Rimini comunicava che né l'Amministrazione Comunale di Rimini, né l'Area Affari Generali e Istituzionali Settore Contratti avevano mai inviato all'Autorità segnalazione a tal riguardo.

Con nota dell'8 settembre 2006 la Società del Palazzo dei Congressi S.p.A. forniva chiarimenti al riguardo e trasmetteva copia dell'atto costitutivo e dello statuto.

Con nota del Servizio ispettivo n. prot. 50028/06/isp del 16/11/2006 si chiedeva una integrazione documentale relativamente alle modalità di costituzione della Rimini Fiera S.p.A e della costituenda holding partecipata da soggetti pubblici per il finanziamento dell'opera di cui trattasi, al fine di verificare la loro inclusione nel novero delle società miste ex art. 32, comma 1, lettera c) del d.leg.vo n. 163/2006.

La "Società del Palazzo dei Congressi" S.p.A., con nota del 7 dicembre 2006, trasmetteva copia dell'atto costitutivo di società consortile a r.l., copia degli allegati C) e F) allo statuto della società "Rimini Fiera S.p.A.", copia del verbale di assemblea straordinaria del 30/04/2004, copia del verbale di consiglio generale del 22/7/2002.


Dall'istruttoria condotta dal Servizio Ispettivo - nel corso della quale si è acquisito il parere dell'Ufficio Affari Giuridici e si è inoltre tenuta apposita audizione degli interessati in data 22/02/2007, con produzione da parte degli stessi di apposita di memoria - è emerso quanto segue.


L'Ente Autonomo Fiera di Rimini, ai sensi della legge regionale 25 febbraio 2000, n. 12, recante l'"ordinamento del sistema fieristico", e della legge 11 gennaio 2001, n. 7, recante "legge quadro sul settore fieristico", con atto notarile dott. Enrico Franciosi, del 22/7/2002, n. rep. 128.921, è stato trasformato in società per azioni.

La trasformazione è stata imposta dall'art. 8 della legge regionale sopra menzionata che ha prescritto che "gli enti autonomi fieristici di Bologna, Parma, Piacenza e Rimini sono tenuti a trasformarsi in società per azioni….Alla società devono partecipare necessariamente soggetti pubblici e privati, al fine di garantire la continuità fra ente e società e consentire e promuovere, altresì, l'apertura del capitale a nuovi soci…Al momento della trasformazione la società deve subentrare in tutti i rapporti negoziali e nel patrimonio dell'attuale Ente fieristico...Lo statuto può inoltre prevedere la costituzione o la partecipazione ad altre società di capitali aventi ad oggetto sociale l'organizzazione e l'esercizio di manifestazioni fieristiche nonché ogni altra attività ad esse connessa o complementare.


L'Ente Autonomo Fiera di Rimini aveva come soci il Comune di Rimini, la Provincia di Rimini e la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Rimini.

La Società per azioni denominata "Rimini Fiera S.p.A." risultante dalla trasformazione del preesistente Ente Autonomo Fiera di Rimini è stata costituita tra gli stessi soci.

L'oggetto sociale consiste nelle seguenti attività: gestione di centri fieristici e specificamente di beni immobili e mobili adibiti a finalità ed usi fieristici, convegnistici e spettacolistici; la progettazione, realizzazione, promozione e gestione di manifestazioni fieristiche, ecc..

La realizzazione dell'oggetto sociale può essere perseguita anche per mezzo di società controllate o collegate delle quali la società può promuovere la costituzione o nelle quali può assumere partecipazioni.

Con verbale di assemblea straordinaria in data 30/04/2004 è stato disposto un aumento di capitale sociale in denaro con emissione di azioni ordinarie da riservarsi ai nuovi azionisti privati individuati attraverso una procedura ad evidenza pubblica. L'elenco dei soci è riportato nell'allegato B in atti.

Pertanto la società "Rimini Fiera S.p.A." è, attualmente, partecipata dai seguenti soci:

- Comune di Rimini (28,37%);

- Provincia di Rimini (28,37%);

- CCIAA di Rimini (28,37%);

- altri soci privati (14,88%)


Con successivo atto notar Enrico Franciosi del 27 dicembre 2005, n. rep. 141.737 la società "Rimini Fiera S.p.A" ha costituito una società per azioni denominata "Società del Palazzo dei Congressi S.p.A.". Socio unico è la società "Rimini Fiera S.p.A", la quale ha conferito il proprio ramo d'azienda avente ad oggetto lo svolgimento dell'attività congressuale.

L'oggetto sociale consiste, oltre che nella organizzazione e commercializzazione di servizi congressuali e convegnistici, anche nella costruzione, valorizzazione, conduzione e la locazione di complessi immobiliari destinati ad ospitare eventi congressuali e convegnistici di qualsiasi natura e genere (art. 4 del relativo statuto).

La realizzazione dell'oggetto sociale può essere perseguita anche per mezzo di società controllate o collegate delle quali la società può promuovere la costituzione o nelle quali può assumere partecipazioni.


In data 20/06/2006, con atto dott. Pietro Bernardi Fabbrani, notaio in Rimini, il Comune di Rimini, la Provincia di Rimini e la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Rimini, hanno costituito, ai sensi dell'art. 2615-ter del codice civile, una società consortile a responsabilità limitata denominata "Rimini Congressi S.r.l. Consortile" conferendo ciascuno n. 3.180.000,00 azioni e, quindi, complessivamente n. 9.540.000,00 azioni della S.p.a. "Rimini Fiera S.p.A".

La società ha scopo consortile ed ha per oggetto sociale, ai sensi dell'art. 2 dello statuto, "il coordinamento dei soci nel settore congressuale e convegnistico anche per la concertazione ed esecuzione delle azioni necessarie alla realizzazione delle strutture ed infrastrutture in tali settori e segnatamente di quelle per la realizzazione del Nuovo Palazzo dei Congressi di Rimini".


Sussistono dunque, allo stato, tre società partecipate (anche indirettamente) da Comune, Provincia e Camera di Commercio di Rimini: la società Rimini Fiera s.p.a. (costituita in data 22/07/2002, con successivo ingresso di soci privati individuati con gara), la Società Palazzo dei Congressi s.p.a. a socio unico (Rimini Fiera s.p.a.) (costituita in data 27/12/2005), la società consortile Rimini Congressi s.r.l. (costituita in data 20/06/2006 con conferimento di una quota di azioni della società Rimini Fiera s.p.a).

La realizzazione del Palazzo dei Congressi è demandata alla società Palazzo dei Congressi s.p.a.


Ritenuto in diritto

La società "Rimini Fiera S.p.A, nascente dalla trasformazione dell'Ente Autonomo Fiera di Rimini, è una società mista a partecipazione pubblica maggioritaria; da questa derivano la società Palazzo dei Congressi S.p.A e la società consortile Rimini Congressi S.r.l.

Le suddette società agiscono iure privatorum, con rischio del capitale nello svolgimento dell'attività; il capitale maggioritario, tuttavia, appartiene alla relativa comunità locale (ripartito tra il Comune di Rimini, la Provincia di Rimini e la CCIAA di Rimini) in quanto la sottoscrizione del capitale sociale è una forma di sovvenzione pubblica di cui tali organismi beneficiano.


Dall'esame della documentazione in atti emerge che la realizzazione del Palazzo dei Congressi è demandata, in conformità all'oggetto sociale, alla società Palazzo dei Congressi s.p.a.; la procedura per l'affidamento della relativa esecuzione è stata sospesa in attesa della definizione dell'istruttoria all'uopo avviata da questa Autorità, tesa essenzialmente a stabilire se per la realizzazione dell'opera de qua la predetta società sia tenuta, o meno, all'applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 163/2006.

A tal fine sembra opportuno evidenziare in primo luogo che è da escludere che la soc. Palazzo dei Congressi s.p.a., di cui è socio unico Rimini Fiera s.p.a., possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico, in assenza della contestuale ricorrenza dei tre elementi caratterizzanti detti organismi (personalità giuridica, finanziamento o controllo pubblico, soddisfacimento di interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale; art. 3, comma 26, del D.Lgs. n. 163/2006). Infatti, se i primi due elementi sembrano ricorrere nel caso di specie, sicuramente difetta il terzo, atteso che la società per azioni mista in esame rivolge la propria attività al mercato in veste di operatore economico e, quindi, con finalità di carattere "industriale o commerciale".


Le caratteristiche evidenziate consentono di richiamare l'art. 32, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006 il quale prevede l'applicazione della disciplina ivi recata, ai "lavori, servizi, forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali".

Il legislatore include, dunque, nel novero dei soggetti tenuti all'osservanza del Codice (tra l'altro) le società miste costituite per la realizzazione di lavori o opere (ovvero beni e servizi) non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza; società che, infatti, vengono ricomprese dall'art. 3, comma 33, del D.lgs. n. 163/2006 nell'espressione «stazione appaltante».


Sembra utile evidenziare al riguardo le differenze intercorrenti con il previgente art. 2, comma 2, lett. b) della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m., che pur sottoponendo siffatte società alla disciplina in materia di appalti pubblici, non ricomprendeva espressamente anche l'esecuzione di lavori (ma solo la produzione di beni e servizi con le predette caratteristiche), con ciò ingenerando dubbi interpretativi in ordine al rispetto, da parte delle stesse, delle regole dell'evidenza pubblica per il relativo affidamento.

Con il riferimento da ultimo effettuato nel Codice anche ai lavori, il legislatore ha voluto definitivamente risolvere detta questione, stabilendo espressamente, anche in simili casi, l'osservanza delle predette regole.


Le precedenti argomentazioni sono, peraltro, altresì sostenute dal combinato disposto del richiamato art. 32 del Codice con l'art. 116 del D.Lgs. n. 267/2000 (T.U. enti locali).

Infatti, tale ultima disposizione, nel riconoscere che gli enti locali possono costituire, "per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico", apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria, precisa al comma 3 che "per la realizzazione delle opere di qualunque importo si applicano le norme vigenti di recepimento delle direttive comunitarie in materia di lavori pubblici".

La lettura congiunta delle disposizioni in esame conferma quindi l'intento del legislatore di ricondurre nella disciplina di derivazione comunitaria la realizzazione di opere da parte di società costituite o partecipate da enti pubblici, nella chiara finalità di tutelare sempre e comunque la libera concorrenza, quale valore che assurge a norma di rango primario nel novero dei principi fondamentali dell'Unione europea.


Le considerazioni sinora espresse consentono, dunque, di ritenere la società Palazzo dei Congressi s.p.a. sottoposta all'osservanza della disciplina recata dal Codice per un duplice ordine di motivi.

Con riferimento al profilo soggettivo, si evidenzia che la società è partecipata dalla Rimini Fiera s.p.a., a sua volta società con capitale misto pubblico-privato. Caratteristiche che valgono a ricondurla nel disposto dell'art. 32, comma 1, lett. c) del Codice.

A ciò si aggiunga che la forma societaria e l'eventuale fine lucrativo non sono in contraddizione con la predetta ricostruzione. Si ritiene infatti ammissibile per le società come quelle in parola l'esercizio (anche) di attività svolte in regime di concorrenza, senza per questo essere svincolate dal rispetto della disciplina in materia di appalti pubblici di lavori (in tal senso Cons. St. n. 1206/2001 che, sebbene afferente al caso Poste Italiane, esprime comunque principi di carattere generale).


Sotto il profilo oggettivo, invece, rileva la circostanza per cui l'opera da realizzare (il Palazzo dei Congressi) non è destinata ad essere collocata sul mercato in regime di concorrenza, come appunto richiesto dal menzionato articolo 32 del Codice stesso.

Detta opera, infatti, è da realizzare su di un'area che, per effetto della trasformazione dell'ex ente fieristico di Rimini in società per azioni (art. 8, L.R. 12/2000), è passata nel patrimonio della società Rimini Fiera s.p.a, a sua volta partecipata da soggetti pubblici che, quindi, per il tramite della società stessa continuano a detenerne il controllo.

Inoltre, le risorse finanziarie saranno attinte per una ingentissima parte "dalla sottoscrizione di capitale di rischio da parte della società consortile Rimini Congressi a r.l. e per una parte con indebitamento bancario" (nota 31 gennaio 2007 della Soc. del Palazzo dei Congressi), sottoscrizione che costituisce una forma di sovvenzione pubblica.

Simili caratteristiche consentono di riconoscere all'opera de qua natura pubblica o comunque di pubblico interesse e, come tale, non destinata al libero mercato.

Occorre, infatti, distinguere l'opera in sé che, come visto, resta nel patrimonio e nella disponibilità degli enti interessati per il tramite della società mista, dai servizi (manifestazioni fieristiche, convegnistiche, congressuali, espositive, etc.) che all'interno della stessa saranno, invece, "gestiti" in regime di libera concorrenza.

Distinzione, questa, che riveste carattere dirimente in relazione alla questione in esame, poiché consente di ricondurre nel campo di applicazione del Codice la prima, per escluderne, invece, i secondi.

Deve osservarsi, infatti, che il vincolo funzionale che "lega" il Palazzo dei Congressi ai servizi che all'interno di questo saranno realizzati non è sufficiente ad attrarre l'intervento nella disciplina di questi ultimi.

E ciò proprio in ragione della natura dell'opera, prima delineata, e della circostanza per cui - in virtù della disponibilità che gli enti ne mantengono - la stessa potrebbe subire nel tempo mutamenti nella "destinazione d'uso" e, quindi, essere utilizzata per altre finalità, differenti da quelle originarie.

Si ritiene, dunque, che l'applicazione della normativa di derivazione comunitaria per l'esecuzione di opere con simili caratteristiche non può dipendere dal tipo di attività ivi esercitata, poiché ciò costituirebbe tra l'altro una violazione del principio di certezza del diritto che esige norme chiare e la loro applicazione prevedibile per tutti.

Soluzioni opposte o difformi da quella prospettata, inoltre, potrebbero avere effetti elusivi della disciplina de qua, che potrebbe essere disattesa in presenza di vincoli funzionali degli interventi con prestazioni non riconducibili al proprio campo di applicazione.

Ed è chiaro in simili casi il pericolo della sottrazione al mercato degli appalti - e quindi alla libera concorrenza - di ingenti quote di lavori.

Si consideri, infatti, che nel caso in esame l'importo per la realizzazione del Palacongressi è stato definito, escluso il valore delle aree, in ben 82,435 milioni di euro. Si comprende allora l'importanza di ricondurre nella disciplina contrattuale pubblica interventi di simili importi e natura.


Si rileva, infine, che le considerazioni sopra illustrate non appaiono smentite dalla giurisprudenza comunitaria relativa al caso Ente Fiera di Milano (sentenza 10 maggio 2001, causa C-223/99 e C260/99), sia perché espressa con riferimento alla previgente disciplina in materia di appalti pubblici (in particolare direttiva 92/50), sia perchè - ed è questo l'aspetto di maggior rilievo - riferita espressamente all'affidamento di prestazioni relative a forniture e servizi da parte di un ente avente ad oggetto (non la realizzazione di un'opera come nel caso di specie ma solo) lo svolgimento di attività volte all'organizzazione di fiere, di esposizioni e di altre iniziative analoghe. La sentenza non riguarda, dunque, la disciplina relativa all'affidamento ed alla realizzazione di lavori o opere.


Alla luce di tutto quanto sopra, pertanto, si ritiene che la Società del Palazzo dei Congressi S.p.a. sia tenuta all'osservanza delle norme in tema di affidamento di appalti di rilevanza comunitaria di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.


In base a quanto sopra considerato,


Il Consiglio


1) approva la presente delibera nei termini e secondo le considerazioni prima formulate;

2) manda al Servizio ispettivo affinché trasmetta alla competente Procura della Repubblica copia della nota dell'esponente da cui ha preso avvio il presente procedimento, apparentemente proveniente dal Comune di Rimini, unitamente alla successiva nota del Sindaco del Comune di Rimini n. 144250 del 30 agosto 2006, citata nel considerato in fatto, per gli accertamenti di rito in ordine al possibile reato di falso;


3) manda al Servizio ispettivo per l'invio della presente deliberazione alla Stazione appaltante, nella persona del Presidente pro-tempore, per l'adozione degli atti consequenziali e dispone il monitoraggio della procedura a cura dello stesso Servizio ispettivo.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato in Segreteria del Consiglio in data 14 marzo 2007


IL SEGRETARIO

Maria Esposito