Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Deliberazione n. 70 del 6.03.07

PREC 51/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, presentata dal Consorzio Sviluppo e Legalità. Gara per l'affidamento dei "lavori di realizzazione di un giardino pubblico denominato 'Giuseppe Di Matteo' e recupero edificio sito in C.da Giambascio".


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


Il Consorzio Sviluppo e Legalità ha formulato un'istanza di parere ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n), del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nota prot. n. 6596 del 02/02/2007), in relazione al pubblico incanto emarginato in epigrafe. Istanza di parere avanzata (nota prot. 7911/SEGR del 12/02/2007), sulle medesime problematiche, anche dall'impresa COE.DI. di Olivieri F.

In esito alla prima richiesta di parere, con note prot. n. 7767/07/PREC e 7686/07/PREC del 09/02/2007, trasmessa alla stazione appaltante ed ai concorrenti interessati, è stato richiesto di comunicare le proprie considerazioni in merito, successivamente pervenute in termini.


Le questioni sottoposte all'attenzione di questa Autorità possono riassumersi come segue.

Trattasi di una procedura aperta per l'affidamento dei lavori in oggetto. Bando (pubblicato in data 29/12/2006) e disciplinare individuano i requisiti di partecipazione e le modalità si esperimento della gara e, per gli aspetti che qui interessano, stabiliscono quanto segue:

- Importo totale dell'appalto € 631.538,85 (lavori a € 598.203,85, oneri sicurezza € 33.335,00); criterio del prezzo più basso;

- categorie richieste:

Ø OG1, importo € 419.050,90 (cl. II)


Ø OS24, importo € 92,322,22 (cl. I)

Ø OG11, importo lavori € 74.964,43 (cl. I)

Ø OG3, importo lavori € 12.365,54 (cl. I)

A qualificazione obbligatoria scorporabili o subappaltabili o cedibili in cottimo, utili alla costituzione di ATI, ai sensi dell'art. 95 del D.P.R. 554/99.

All'esito delle operazioni di gara, la commissione ha disposto (tra l'altro):

- Rilevato l'errore della richiesta della qualificazione obbligatoria in OG3 di importo inferiore al 10% dell'importo lavori, l'ammissione anche dei concorrenti privi di tale qualificazione;

- l'esclusione dei concorrenti, in possesso della qualificazione per la categoria prevalente (OG1) ma privi della qualificazione per una (OS24 o OG11) o per entrambe (OS24 e OG11) le categorie indicate nel bando e che hanno dichiarato di voler subappaltare i relativi lavori. Ciò in quanto gli interventi di cui alla OG11, ex art. 74, comma 2, e art. 72, comma 4, D.P.R. 554/99, non possono essere eseguiti dalle imprese qualificate per la categoria prevalente, se prive delle relative qualificazioni; la categoria OS24, ex art. 74, comma 2 del regolamento e All. A del D.P.R. 34/00, è a qualificazione obbligatoria.

- La possibilità di subappaltare i suddetti lavori, in quanto categorie inferiori al 15% dell'importo dell'appalto, purché in possesso al momento della partecipazione alla gara delle relative qualificazioni.

I provvedimenti di esclusione sono stati contestati sia all'Amministrazione, sia a questa Autorità, dai concorrenti interessati (MI.CO. s.r.l., NA.SA. Costr. S.r.l., L.D.F. Costr., CO.EDI. di Olivieri F., Tonnino G.B., ATI Arch. Gaglio/Buzzanca) i quali ritengono unanimemente infondati detti provvedimenti, eccependo le chiare disposizioni degli atti di gara che espressamente contemplano, per le categorie OS24 e OG11, la possibilità di scorporare o subappaltare o cedere in cottimo le corrispondenti lavorazioni.

Alla luce di quanto sopra, il Consorzio Sviluppo e Legalità e successivamente l'impresa CO.EDI. di Olivieri F., hanno richiesto un parere in ordine alla questione relativa all'obbligatorietà del possesso della qualificazione in OS24 e OG11 per tutti i concorrenti.


Ritenuto in diritto


Al fine di definire la fattispecie occorre stabilire se i provvedimenti di esclusione adottati dalla commissione di gara siano o meno conformi alla disciplina normativa - anche regionale - di settore, con particolare riferimento alla necessità per i concorrenti che intendano avvalersi del subappalto, di essere comunque in possesso delle qualificazioni relative alle categorie scorporabili.


Al riguardo sembra opportuno, in primo luogo, richiamare l'art. 37, comma 11, del d.lgs. 163/2006 che, in conformità al previgente disposto dell'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, anche nella versione coordinata con la L.R. Sicilia n. 7/2002 (come da ultimo modificata con la L.R. n. 16/2005), stabilisce che "qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento che definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più contratti". La correlata disposizione regolamentare dell'art. 72, comma 4, stabilisce che "le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 13, comma 7, della Legge ora art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale".

La categorie di opere altamente specializzate di cui alle predette norme sono, quindi, individuate dall'art. 74, comma 2, del D.P.R. 554/99.

Il combinato disposto delle disposizioni normative e regolamentari sopra riportate è stato oggetto di pronuncia da parte dell'Autorità (det. 15/2001, 25/2001, 27/2002, 31/2002) seppure in relazione al previgente assetto normativo che, tuttavia, deve ritenersi ancora attuale in riferimento agli aspetti in esame che, come osservato, trovano corrispondente disciplina nel d.lgs. n. 163/2006.

Così, con riferimento al divieto di subappalto per le categorie di opere in parola è stato precisato che:

- devono essere considerate altamente specializzate e tutte a qualificazione obbligatoria, cui si applica il divieto di subappalto le seguenti categorie di lavorazioni: OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33, OG12.

- l'elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria è più ampio dell'elenco delle categorie altamente specializzate. Le categorie a qualificazione obbligatoria non comprese nel suddetto elenco sono: OS9, OS10, OS15, OS24, OS25, OS31. Alle categorie a qualificazione obbligatoria non comprese nell'elenco delle categorie altamente specializzate qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili non si applica mai lo speciale divieto di subappalto, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.

- le lavorazioni delle categorie generali e delle categorie altamente specializzate non possono essere eseguite dal soggetto aggiudicatario in mancanza di adeguata qualificazione e, in tal caso, devono essere subappaltate a soggetti qualificati;

- non si può procedere al subappalto nel caso vengano in evidenza alcune condizioni (art. 37 comma 11, d.lgs. 163/2006) e cioè nel caso in cui l'oggetto dell'appalto o della concessione comprenda, oltre alle lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente, le indicate opere elencate nel regolamento generale (articoli 72, comma 4 e 74, comma 2, del D.P.R. 554/1999) qualora uno o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell'importo totale dei lavori;

- lo specifico divieto di subappalto si applica altresì alle categorie generali, in quanto il regolamento ha esteso tale divieto anche ad esse qualora siano indicate nei bandi di gara come categorie scorporabili.


Declinando tali principi al caso di specie, con riferimento alle categorie scorporabili indicate nel bando ed oggetto di contestazione, si osserva che:

- OS24, inferiore al 15% dell'importo dell'appalto, non è "superspecializzata" quindi non sottoposta a divieto di subappalto; è però a qualificazione obbligatoria, quindi l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario è ammessa soltanto se in possesso della relativa qualificazione e, in caso contrario, deve essere subappaltata a soggetti qualificati;

- OG11, inferiore al 15% dell'importo dell'appalto; non è "superspecializzata" e, benché categoria generale indicata nel bando come scorporabile, non superando comunque il 15% dell'importo dell'appalto, non è soggetta al divieto di subappalto; la relativa realizzazione deve essere consentita all'aggiudicatario se in possesso di adeguata qualificazione, viceversa deve esserne consentito il subappaltato in favore di soggetti all'uopo qualificati.


Dalle precedenti considerazioni deriva che non possono ritenersi in linea con la illustrata disciplina né con la lex specialis, i provvedimenti di esclusione dei concorrenti che, pur non in possesso delle qualificazioni nelle categorie scorporabili, hanno manifestato la volontà di subappaltarle ad imprese adeguatamente qualificate.


In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

Ritiene che:

- non è conforme alla disciplina di settore né alla lex specialis l'esclusione dei concorrenti privi di qualificazione nelle categorie di opere speciali e generali indicate nel bando oggetto d'esame come scorporabili, e che hanno manifestato la volontà di subappaltarle ad imprese adeguatamente qualificate.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso Maria Rossi Brigante


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 marzo 2007