Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 101 del 29.03.2007

PREC87/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI COMEN Costruzioni Generali s.r.l./ ZENIT di Guercia Giovanni & C. s.a.s. - riqualificazione ed adeguamento dell'impianto ascensore a servizio della Marina di Cassano.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 8 marzo 2007 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere in oggetto con la quale l'ATI COMEN Costruzioni Generali s.r.l./ ZENIT di Guercia Giovanni & C. s.a.s. contesta la procedura di gara per l'appalto dei lavori indicati in oggetto, evidenziando che alla gara sono stati ammessi alcuni concorrenti per i quali sussistevano le seguenti condizioni ostative:

- ATI Adile s.r.l./Sacel Ascensori s.r.l.: la mandante non è in possesso di certificazione di qualità e pertanto l'associazione non poteva presentare la cauzione provvisoria in forma ridotta, come invece ha fatto;

- ATI Re.Lu.Fr.A. Costruzioni s.r.l./S.A.S. s.r.l.: manca la dichiarazione relativa al direttore tecnico dell'impresa mandataria, cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando;

- ATI D'Esposito s.r.l./Movi System s.r.l.: il documento di riconoscimento allegato alla dichiarazione del direttore tecnico dell'impresa mandante è scaduto;

- ATI S.C. Lavori s.r.l./Lidan Sud Costruzioni s.r.l.: manca la dichiarazione relativa al direttore tecnico dell'impresa mandante, cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando e il documento di riconoscimento del direttore tecnico dell'impresa mandataria è scaduto.


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante ha rappresentato:

- ATI Adile s.r.l./Sacel Ascensori s.r.l.: l'impresa mandante possiede iscrizione per classifica I e pertanto non è tenuta al possesso della certificazione di qualità;

- ATI Re.Lu.Fr.A. Costruzioni s.r.l./S.A.S. s.r.l.: dagli atti di gara non si evince la presenza di direttori tecnici cessati;

- ATI D'Esposito s.r.l./Movi System s.r.l.: l'allegazione di un documento scaduto non comporta inesistenza della dichiarazione, ma semplice irregolarità che può essere regolarizzata;

- ATI S.C. Lavori s.r.l./Lidan Sud Costruzioni s.r.l: dagli atti di gara non si evince la presenza di direttori tecnici cessati e l'allegazione di un documento scaduto non comporta inesistenza della dichiarazione, ma semplice irregolarità che può essere regolarizzata.


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, l'impresa mandataria Re.Lu.Fr.A. Costruzioni s.r.l., riconoscendo la sussistenza di un direttore tecnico dimissionario, ha trasmesso copia della dichiarazione richiesta dall'articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006, nei confronti dei cessati dalla carica di direttore tecnico.


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, l'ATI S.C. Lavori s.r.l./Lidan Sud Costruzioni s.r.l. ha rappresentato che il soggetto indicato dall'esponente come direttore tecnico cessato dalla carica è in realtà tuttora in carica come responsabile tecnico.


Ritenuto in diritto


1. In riferimento alla prima eccezione presentata dal soggetto istante, concernente il mancato possesso della certificazione di qualità dell'impresa mandante e la conseguente impossibilità di presentare la cauzione provvisoria in forma dimidiata, si fa presente che detta problematica è stata affrontata dall'Autorità con determinazione n. 44/2000, i cui indirizzi sono da ritenersi validi anche in vigenza dell'attuale sistema normativo.

Si fa preliminarmente presente che per l'esecuzione dell'appalto in esame, il bando prevedeva la categoria prevalente OG1 e la categoria, scorporabile e non subappaltabile, OS4: le imprese prive delle rispettive qualificazioni potevano partecipare alla gara in forma di associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

Nella citata determinazione l'Autorità ha espresso l'avviso secondo il quale, in caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale, se solo alcune imprese sono in possesso della certificazione di qualità, esse potranno godere del beneficio della riduzione sulla garanzia per la quota parte ad esse riferibile. Ciò in quanto, tra le associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale e di tipo verticale sussiste una diversa gradazione dei profili soggettivi di responsabilità delle imprese stesse: nelle associazioni di tipo orizzontale si è in presenza di una responsabilità solidale, mentre in quelle di tipo verticale la responsabilità è ripartita pro quota fra le imprese del raggruppamento.

Nel caso di specie pertanto, in presenza di una associazione di tipo verticale che vede l'impresa mandataria in possesso di qualità e la mandante priva della stessa, la cauzione provvisoria dovrà essere costituita dalla quota, in misura dimidiata, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandataria e dalla quota, in misura intera, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandante.


2. Per quanto attiene alla presentazione di una dichiarazione sostitutiva alla quale è stato allegato un documento di identità scaduto, si ritiene di dover aderire a quanto espresso dal Consiglio di Stato (sentenza 11.11.2004 n. 7339) secondo il quale "l'allegazione alla domanda di partecipazione alla gara di un documento di identità scaduto costituisce irregolarità che di certo non costituisce falsità e può essere agevolmente sanata o con la produzione di altro documento ovvero con una versione aggiornata di quello scaduto, doveva essere oggetto del procedimento di rettifica indicato dall'art. 71 del DPR 445/2000".


3. Relativamente alla richiesta di esclusione sollevata dall'istante nei confronti delle imprese che non hanno presentato le dichiarazioni di inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, così come previsto dall'articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, si precisa che detta circostanza era prevista alla voce "Avvertenze" in calce al modello di istanza di ammissione alla gara e dichiarazione a corredo dell'offerta.

Ai sensi del citato articolo 38, il divieto di partecipazione alla gara in presenza di sentenza di condanna passata in giudicato oppure di sentenza di applicazione della pena su richiesta, opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.

Come rilevato dall'Autorità con determinazione n. 13/2003, emanata in vigenza dell'articolo 75 del d.P.R. 554/1999 le cui disposizioni sono state trasfuse, per quanto qui rileva, nel citato articolo 38, "la condanna penale dei titolari, amministratori o del direttore tecnico delle imprese, ai sensi dell'art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. costituisce circostanza incidente sull'affidabilità morale dell'impresa nel suo complesso, nel senso che, dalla stessa, stante la rilevanza ed il ruolo del condannato nell'organizzazione aziendale e delle decisioni da esso assunte, deriva un'attenuazione della moralità complessiva dell'impresa ed una limitazione della capacità di essa alla partecipazione alle gare ed alla stipulazione dei contratti di appalto. Come rilevato dalla giurisprudenza, tale limitazione si protrae per i tre anni successivi dalla cessazione della carica del soggetto condannato, con la possibilità, tuttavia, per l'impresa interessata e con riferimento a detto triennio di interrompere il nesso di identificazione adottando "atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata" tenendo conto, in particolare, che il recupero dell'affidabilità dell'impresa non avviene automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito, occorrendo al riguardo anche una completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata al fine di evitare una considerazione negativa per il triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara come precisato nella seconda parte dell'art. 75, comma 1, lett. c) D.P.R. n. 554/1999 (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5523)"


Ne discende che costituisce onere per l'impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa. In ordine a quest'ultima evenienza, infatti, l'Autorità ha ritenuto, con deliberazione assunta nell'adunanza del 14 aprile 2004, che il legale rappresentante possa rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi di suddetti soggetti.

Nel caso in esame, se è vero che dagli atti depositati in gara, la stazione appaltante non poteva evincere l'esistenza di soggetti cessati dalla carica, nella specie direttori tecnici, né era tenuta a svolgere verifiche in tal senso, essendo previste solo nei confronti dell'aggiudicatario, una volta venuta a conoscenza della notizia di che trattasi, su segnalazione di un concorrente, era tenuta a sospendere la procedura di aggiudicazione ed effettuare le opportune verifiche del caso con i concorrenti interessati.


Da ultimo si precisa che la funzione di responsabile tecnico non coincide con quella di direttore tecnico.

Il responsabile tecnico è infatti, figura prescritta dalla legge 46/1990 per gli adempimenti ivi previsti in materia di installazione di impianti.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che:


- in presenza di una associazione di tipo verticale che vede l'impresa mandataria in possesso di qualità e la mandante priva della stessa, la cauzione provvisoria dovrà essere costituita dalla quota, in misura dimidiata, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandataria e dalla quota, in misura intera, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandante;


- l'allegazione alla dichiarazione sostitutiva di un documento di identità scaduto costituisce irregolarità che può essere sanata;

- l'impresa che partecipa ad una gara d'appalto deve presentare, ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, apposita dichiarazione in ordine alla inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara;

- la stazione appaltante che viene a conoscenza del fatto che alcuni concorrenti alla gara hanno avuto un avvicendamento nelle cariche di direttori tecnici nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, deve effettuare le necessarie verifiche al riguardo e procedere all'esclusione dalla gara di quelle imprese che hanno omesso di presentare la prescritta dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Guido Moutier


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 30.03.2007