Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n. 99 del 29.03.2007

PREC74/07

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla COESTRA soc. coop.e dalla OCEANIA soc. coop..- lavori di manutenzione straordinaria di 940 alloggi al Rione Salicelle. S.A. Città di Afragola.


Il Consiglio


Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 27 febbraio 2007 sono pervenute all'Autorità le istanze di parere in oggetto con le quali le Imprese istanti COESTRA soc. cooperativa e OCEANIA soc. cooperativa lamentano l'esclusione dalla gara di che trattasi, in base alla motivazione di non aver presentato polizza fideiussoria contenente la specifica dichiarazione di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro 15 giorni a semplice richiesta della stazione appaltante. Per quanto riguarda la società Oceania, inoltre, la Commissione di gara ha ritenuto che la polizza fideiussoria non riportasse la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, codice civile, in quanto conteneva espresso riferimento "all'articolo 195, comma 2, codice civile": secondo l'istante, si è trattato di un mero errore di battitura.


A riscontro dell'istruttoria procedimentale, la S.A. ha ribadito la correttezza del proprio operato, sulla scorta del dettato normativo di cui all'articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, ed ha inoltre evidenziato di non aver ritenuto ammissibili le polizze presentate dagli istanti, anche perché contenenti l'obbligo, a carico della S.A., di effettuare qualsiasi comunicazione al Garante, da inviare per conoscenza anche al Contraente, in forma di raccomandata, mentre l'articolo 75 del Codice dei contratti non ne fa menzione alcuna.



Ritenuto in diritto


Per la definizione della questione sottoposta all'attenzione dell'Autorità, si fa preliminarmente presente che ai sensi dell'articolo 9, comma 59, della legge 415/1998 è stato emanato il D.M. 12 marzo 2004 n. 123, contenente gli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dall'articolo 30 della legge 109/1994.

Con deliberazione n. 118/2006 l'Autorità ha ritenuto che, ai sensi dell'articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006 per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento esecutivo, continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti - tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.

Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste.

L'articolo 4 dello "schema tipo 1.1. garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria", disciplina espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'articolo 1944 cod. civile, nonché l'operatività della polizza entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante inviata per conoscenza anche al Contraente, presentata con lettera raccomandata.


Inoltre, nella citata deliberazione n. 118/2006, è espresso l'avviso che le polizze fideiussorie presentate in gara e predisposte secondo il citato schema tipo, devono essere integrate con quanto prescritto dall'articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006, in quanto detto schema tipo non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile.


Nel caso di specie, risulta che:

- la società COESTRA, ha presentato la scheda tecnica 1.1., di cui al citato D.M., debitamente sottoscritta dal Garante, contenente rinuncia al beneficio della preventiva escussione e operatività a 15 giorni a semplice richiesta, nonché specifica appendice nella quale si dà atto che la polizza è prestata in conformità all'articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 e che i richiami alla legge 109/1994 contenuti nello schema tipo 1.1., devono intendersi riferiti al d. Lgs. n. 163/2006. Inoltre, contiene esplicita dichiarazione di cui alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2 codice civile;

- la società OCEANIA, ha presentato la scheda tecnica 1.1., di cui al citato D.M., debitamente sottoscritta dal Garante, contenente rinuncia al beneficio della preventiva escussione e operatività a 15 giorni a semplice richiesta nonché la seguente dichiarazione " la presente garanzia fideiussoria è rilasciata ai sensi degli artt. 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006 con espressa rinuncia ad opporre eccezione di cui all'articolo 195, comma 2 del codice civile." (ndr leggasi articolo 1957, comma 2 cod. civ.)


In relazione a quest'ultima fattispecie, si rileva che, ai sensi dell'articolo 1431 codice civile, errore ostativo nella dichiarazione - applicabile anche alle offerte presentate in sede di gara (TAR Piemonte, sez. II, 27.12.2006 n. 4721) - l'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

La dichiarazione contenuta nella polizza fideiussoria in questione, recita " la presente garanzia fideiussoria è rilasciata ai sensi degli artt. 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006 con espressa rinuncia ad opporre eccezione di cui all'articolo 195, comma 2 del codice civile." L'evidente mero errore di battitura nell'indicazione dell'articolo del codice civile, poteva facilmente essere rilevato dalla Commissione di gara, tenuto conto del contesto della dichiarazione e degli altri corretti riferimenti normativi ivi riportati.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che "L'irregolarità della cauzione provvisoria avente carattere meramente formale e tale da non alterare la parità di condizioni tra i concorrenti, derivando da un banale e lampante errore di trascrizione, svelatosi quando le buste delle offerte non sono state ancora aperte, non può comportare conseguenze espulsive dalla gara. Solo un approccio ingiustificatamente formalistico, infatti, consente di sottrarre alla gara imprese che, in possesso dei requisiti di partecipazione, sono incorse in un errore materiale." (Cons. Stato, sez. V, 30.8.2004 n. 5656).

Nel caso di specie, si è in presenza di un errore immediatamente percepibile che non può comportare incertezze sulla volontà del Garante, e pertanto la Commissione avrebbe dovuto qualificarlo come errore materiale, secondo i parametri di cui all'articolo 1431 codice civile, e suscettibile di rettificazione, nel rispetto del principio della conservazione degli atti giuridici.


Per quanto riguarda le clausole contenute nelle schede tecniche presentate dalle due società e relative alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all'operatività della polizza entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante, si rileva la loro conformità al dettato normativo.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che non è conforme:


- l'esclusione dalla gara di che trattasi delle imprese COESTRA soc. coop. e OCEANIA soc. coop, avendo le stesse presentato le rispettive polizze fideiussorie redatte secondo la scheda tecnica di cui al D.M. 123/2004 e contenenti specifica clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed operatività della polizza entro 15 giorni a semplice richiesta della S.A.;

- l'esclusione dalla gara di che trattasi dell'impresa OCEANIA soc. coop., avendo la stessa presentato la polizza fideiussoria contenente un mero errore materiale di battitura, immediatamente percepibile, secondo i parametri di cui all'articolo 1431 codice civile, e suscettibile di rettificazione, nel rispetto del principio della conservazione degli atti giuridici.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE RELATORE

Alfonso M. Rossi Brigante



Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 30.03.2007