Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n.79 del 27.03.2007

PREC57/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L.D.F. s.r.l.–lavori per la realizzazione di un impianto di illuminazione pubblica nella strada comunale Terrenove (oggi via Imperatore Federico II) dell’incrocio con la S.S. 115 e per complessivi km. 2,500. S.A.: Comune di Mazara del Vallo.


Il Consiglio


Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 21.12.2006 il Comune di Mazara del Vallo ha aggiudicato la gara a pubblico incanto per l’affidamento dei lavori indicati in oggetto, ai sensi dell’articolo 21 della legge 109/1994 così come modificata e coordinata dalla legge regionale n. 7/2002 e s.m., con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso con tre cifre decimali.


In data 15 febbraio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con laquale l’Impresa istante A.T.I. L.D.F. Service Costruzioni s.a.s. di Frustrieri Pietro & C./M.& C. Service contesta la procedura di aggiudicazione espletata dalla S.A., ed in particolare la determinazione del valore aritmetico della media delle offerte anomale, ottenuto limitando i decimali a tre cifre. A parere dell’istante, il valore della media deve essere calcolato tenendo conto di tutti i decimali espressi nel dato aritmetico.


A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la stazione appaltante e il legale dell’Impresa aggiudicataria controinteressata hanno rappresentato:  

1.a parere della S.A. l’articolo 7, comma 6, lettera n) del d. Lgs. n. 163/2006 non trova applicazione in Sicilia, non essendo ancora stato recepito dal legislatore regionale il Codice dei contratti. Per quanto attiene alla procedura di aggiudicazione, il punto 13 del bando di gara prevede che non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la terza e pertanto la media dei ribassi non può che essere effettuata con tre cifre decimali;

2. a parere del controinteressato l’istanza di parere è improcedibile in quanto in Sicilia il decreto legislativo n. 163/2006, relativamente agli appalti di lavori, non trova immediata applicazione se non per le norme self-executing.

Per quanto attiene al merito dell’istanza, si precisa che il disciplinare di gara individua un sistema di troncamento a tre cifre decimali, non solo con riferimento alla formulazione delle offerte ma anche con riferimento alla media e pertanto le offerte che hanno presentato un ribasso corrispondente alla media sono state correttamente escluse.


Ritenuto in diritto


1. In via pregiudiziale si deve esaminare l’eccezione sollevata dalla S. A. e dal controinteressato in ordine alla improcedibilità della richiesta di parere formulata all’Autorità ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n) del d. Lgs n. 163/2006, in relazione ad una controversia intercorsa con una Amministrazione della Regione Siciliana.

Con circolare del 18 settembre 2006, l’Assessorato dei Lavori Pubblici della Regione Siciliana ha formulato chiarimenti in ordine all’immediata efficacia del d. Lgs. n. 163/2006 nell’ordinamento della Regione Siciliana, dotata di competenza legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici.

L’avviso espresso nella circolare è nel senso che fino all’emanazione della normativa regionale di adeguamento alle disposizioni del Codice dei contratti, in Sicilia continua ad applicarsi la legge regionale n. 7/2002 e s.m. , fermo restando l’obbligo della Regione di adeguarsi ai principi fondamentali del Codice dei contratti che costituiscono norme di grande riforma economico sociale.

Ciò in quanto, prosegue la circolare, ai sensi dell’articolo 4, comma 5 del d. Lgs. n. 163/2006 le regioni a statuto speciale adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti. Poiché la precedente normativa nazionale, è stata recepita dal legislatore regionale per mezzo di un rinvio ricettizio alla legge 109/1994, fino a che non si determini un’ulteriore intervento legislativo regionale, le disposizioni del Codice dei contratti non hanno effetto sull’ordinamento della Regione, ad eccezione di quelle norme che sono di competenza esclusiva dello Stato.


Per quanto attiene alla questione che in questa sede rileva, e cioè l’immediata applicabilità della previsione di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 alla Regione Siciliana, deve farsi rinvio all’orientamento della Corte Costituzionale (sentenza n. 482 del 1995 e sentenza n. 303 del 2003) secondo la quale risulta indiscutibile punto fermo l'applicabilità alle Regioni a statuto speciale delle norme statali contenenti disposizioni essenziali che costituiscono norme fondamentali di riforma economica-sociale e di principi della legislazione dello Stato.

In tale ambito rientrano le norme dettate a tutela della concorrenza, di competenza esclusiva dello Stato. La tutela della concorrenza nel settore degli appalti pubblici si esplica anche attraverso l’attività di verifica e controllo attuata dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, volta a vigilare sul rispetto “dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente” e “di rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara” (articolo 6, comma 5 d. Lgs. n. 163/2006)

Come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere del 6.2.2006 n. 355/06, le disposizioni relative “alla qualificazione e selezione dei concorrenti, alle procedure di gara, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto ed alla vigilanza sul mercato degli appalti affidata all’Autorità, costituiscono il nucleo principale del contenuto del Codice, in cui non vi è dubbio che la concorrenza giochi un ruolo preponderante.”

Una delle modalità attraverso le quali si esplica il potere di vigilanza e regolazione del mercato, ai fini del rispetto dei principi sopra indicati, è costituita dall’istituto della soluzione delle controversie, di cui al citato articolo 6, comma 7, lettera n).

Sulla base di quanto sopra, l’istanza di parere in esame è da ritenersi ammissibile.


2. Per quanto attiene al merito della richiesta di parere, si fa presente che il bando in esame, in attuazione del decreto dell’Assessorato Lavori Pubblici della Regione Siciliana 4 maggio 2006 “Nuovi schemi di bandi tipo uniformi per l’espletamento delle gare di pubblico incanto”, al punto 13., dispone che l’offerta deve essere espressa con tre cifre decimali.

Al successivo capoverso dispone “Si precisa che non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la terza.”

Il disciplinare di gara, al punto 2. Procedura di aggiudicazione, dispone che la Commissione aggiudica l’appalto all’offerta che più si avvicina per difetto alla media aritmetica delle offerte rimaste dopo l’esclusione automatica delle offerte di maggior e o minore ribasso, nella percentuale determinata ai sensi dell’articolo 1, comma 6, lettera b) della legge regionale n. 16/2005.


Con deliberazione n. 114/2002 l’Autorità ha evidenziato la necessità che i bandi di gara contengano esplicita disciplina sulle modalità di calcolo delle medie, disponendo che siano fissati i decimali e le modalità di arrotondamento.

Nel caso in esame, la previsione del bando secondo la quale non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la terza, consente di ritenere che tale criterio vada applicato su tutte le operazioni aritmetiche effettuate per addivenire all’aggiudicazione.

Infatti, l’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/1994 come integrato e modificato dalla legge regionale n. 7/2002 e s.m., dispone che le offerte di ribasso devono essere espresse con tre cifre decimali.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha ritenuto che tale previsione comporta l’ulteriore conseguenza dell’estensione, anche al calcolo delle medie, della troncatura a tre cifre decimali del valore aritmetico della media. (CGA, 15.5.2006 n. 224; CGA, 31.3.2006 n. 122)


Nel caso di specie, il valore della media è pari a 7,32112903, e pertanto le offerte che hanno presentato un valore di ribasso pari a 7,321 devono essere escluse, disponendo la norma che l’appalto si aggiudica all’offerta che più si avvicina per difetto alla media aritmetica delle offerte rimaste in gara.

Deve infatti rilevarsi che solo ove la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque è possibile, giusto quanto statuito dall’Autorità con la citata deliberazione n. 114/2002, arrotondare all’unità superiore la terza cifra.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio


ritiene che:

- l’istituto della soluzione delle controversie, di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 è di immediata applicazione nella Regione Siciliana;

- l’operato della Commissione di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di che trattasi, è conforme all’articolo 21, comma 1 bis della legge 109/1994, così come integrato e modificato dalla legge regionale n. 7/2002 e s.m.



IL CONSIGLIERE RELATORE
  
Giuseppe Brienza


IL PRESIDENTE

Alfonso M. Rossi Brigante


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 30.03.2007