Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture

Deliberazione n.38 Adunanza del 7.2.2007

Rif.: Prot.44031/Isp dell’11.10.06

Oggetto: Licitazione privata per l’affidamento del - Servizio di pulizia e sanificazione dei presidi ospedalieri e delle strutture sanitarie territoriali della ASL Napoli 1- Importo complessivo annuo sui 3 lotti: € 25.382.000,00 + IVA


Stazione Appaltante: ASL Napoli 1

Autore dell’esposto: Consorzio HIRAM


Vista: la legge 25 gennaio 1994, 82 – “Disciplina delle attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e sanificazione” – ;

Visto: il Decreto Lgs. del 17 marzo 1995157, così come modificato dal Decreto Lgs 25 febbraio 2000, n. 65 – “Attuazione della direttiva 92/50/cee in materia di appalti pubblici di servizi” – ;

Visto: il decreto legge 12 aprile 2006,163 – “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” –;

Vista: la Relazione ispettiva del 15 novembre 2005;

Vista: la nota della ASL Napoli 1 prot. 0077837/2006 del 19.12.2006;

Vista: la relazione al Consiglio dell’Autorità a cura del gruppo ispettivo datata 26 gennaio 2006.

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con nota pervenuta il 16 ottobre 2006 il Consorzio HIRAM contestava la conformità alla normativa comunitaria e nazionale del bando di gara a licitazione privata per l’affidamento del “Servizio di Pulizia e sanificazione dei presidi ospedalieri e delle strutture sanitarie territoriali della ASL Napoli 1” e chiedeva a questa Autorità l’immediato annullamento della gara in corso.

In particolare, il Consorzio riteneva illegittima – poiché configurata quale ulteriore requisito di ammissibilità alla gara - la richiesta, contenuta al punto 10 della lettera d’invito (trasmessa alle ditte il 3 agosto 2006), di un’autocertificazione ai sensi del DPR 445/2000, attestante il possesso di idonea referenza bancaria rilasciata da primario Istituto, finalizzata all’apertura di una linea di credito, in caso di aggiudicazione dell’appalto, per un importo pari ad almeno quattro mesi del pagamento dei corrispettivi dovuti al personale impiegato per i servizi di cui trattasi.

Al fine di poter acquisire nel modo più celere e diretto possibile gli elementi documentali ed informativi necessari per una compiuta valutazione delle contestate illegittimità della procedura di gara, questo Servizio comunicava alla ASL di aver disposto, ai sensi dell’art. 6, commi 9 e 10 del Decreto Legislativo n. 163/2006, una visita ispettiva per il 7 novembre 2006, invitandola a sospendere la gara in corso in attesa dell’esito della visita.

In data 19 ottobre 2006, la ASL Napoli 1 comunicava l’avvenuta sospensione della gara e, successivamente, in ottemperanza a quanto stabilito nella nota, il Gruppo ispettivo, presieduto dal Direttore Generale del Servizio, si recava nei locali della ASL 1 di Napoli per le attività di competenza.

Nel merito redigeva il relativo verbale e successiva relazione ispettiva del 15 novembre 2006; quest’ultima trasmessa anche alla ASL.

A tale relazione la ASL dava riscontro con nota pervenuta il 28 dicembre 2006, nella quale contestava le considerazioni ivi espresse, con particolare riferimento ai seguenti aspetti:

1. il requisito richiesto con lettera d’invito non riguarderebbe un parametro di valutazione delle offerte, ma una condizione di partecipazione alla gara;

2. la possibilità di utilizzare il principio dell’avvalimento sarebbe preclusa dal fatto che la gara è disciplinata dal D.lgs.157/95.


Considerato in diritto


Alla luce di quanto sopra e della documentazione in atti (bando di gara, Capitolato speciale d’Appalto, lettera d’invito, verbale d’ispezione, relazione ispettiva del 15 novembre e nota del 28 dicembre 2006) è possibile rappresentare quanto segue.

In primo luogo occorre sottolineare alcuni di profili di censura in relazione all’affidamento del servizio di pulizia, rilevati alla data del 7 novembre (visita ispettiva), di seguito sintetizzati:

- il sevizio è stato affidato per sei mesi, dal 15 novembre 2005 al 15 maggio 2006, alla ATI Samir Global Service (con Gamba Service e Fede e Lavoro Coop.), dopo diverse vicissitudini in tema di controllo antimafia sulla precedente ditta affidataria ATI Esperia (di cui le tre sopra citate ditte erano al tempo mandanti);

- quindi, con un contratto scaduto da tempo e dopo una prima proroga a sanatoria, non documentata, la ATI Samir, ha ottenuto con delibera della D.G. 642 del 20 giugno 2006, la proroga “inderogabile” del servizio fino al 30 luglio 2006;

- risulta altresì che, contestualmente alla predetta ri-assegnazione del servizio alla ATI Samir, erano pendenti due gare per il medesimo appalto non portate ancora a termine, ovvero, tenute sospese dalla ASL appaltante: la prima da svolgersi mediante a licitazione privata, risulta avviata il 24 febbraio 2006 e la seconda, a trattativa privata, è stata avviata il 14 luglio 2006 al fine di riaffidare l’appalto con procedura d’urgenza.


Anche con riferimento a queste due ultime procedure - sia quella svoltasi (successivamente alla visita ispettiva) a trattativa privata, sia quella in corso di svolgimento - sono stati riscontrati evidenti profili di illegittimità.

In particolare, riguardo alla licitazione privata (gara europea), oggetto dell’esposto, sono state riscontrate le seguenti anomalie:

- non è dato comprendere come sia stata definita la base d’asta, posto che mancano elementi di riferimento sia nel bando, sia nella lettera d’invito, sia nel Capitolato speciale; infatti, l’importo complessivo non può che partire da un’analisi del monte ore necessario per effettuare le prestazioni richieste e dai materiali da utilizzare;

- il bando appare carente sotto profili sostanziale e formale, per la mancanza di indicazioni essenziali per definire l’oggetto del contratto (gli unici elementi sono la durata e la base d’asta) ed anche per la richiesta di certificazione (iscrizione alla Camera di commercio) sostituibile con dichiarazione ex DPR 445/2000;

- la pubblicità del bando non appare regolare, in quanto il Bollettino aste e appalti, malgrado sia utilizzato frequentemente da molte amministrazioni, non può considerarsi “quotidiano” secondo la definizione già contenuta nel DPR 554/1999;

- la lettera d’invito è caratterizzata da ulteriori profili di illegittimità che si riportano senza carattere di completezza, ma per meglio rappresentare la generale violazione delle norme nel bando in questione: a) per quanto concerne la cauzione provvisoria – il “fermo” dei crediti di pari importo, vantati nei confronti della ASL - rappresenta una clausola lesiva della concorrenza in quanto crea condizioni di maggior favore per chi ha già rapporti in essere con la stessa ASL; b) per la richiesta dei certificati di correntezza retributiva – che nel merito appare difficilmente giustificabile per i motivi legati all’obbligo di utilizzo del personale in carica alle precedenti ditte aggiudicatarie – e che è in palese difformità dalle norme in materia di rilascio del documento unico di regolarità (DURC) per le imprese diverse da quelle edili; c) per i riferimenti ai criteri di valutazione delle offerte; d) per il riferimento a “giudizi insindacabili” della ASL;

- nella stessa lettera d’invito è inserita la clausola che consente l’aggiudicazione in presenza di una unica offerta valida;

- riguardo al Capitolato speciale d’appalto va segnalato, in primo luogo che l’art.12 (Subentro alla ditta cessante) e l’art.13 (Personale) non riportano nessuna indicazione in merito alla classificazione del personale ed al limite temporale delle prestazioni di ciascun dipendente; ciò nonostante venga disposto che la ditta aggiudicataria ha l’obbligo di assorbire tutti i lavoratori dipendenti dalle imprese di pulizia già in servizio (tot. 869 persone). Al riguardo si osserva che anche applicando le disposizioni di legge (L. 327/2000 c.d. “legge Salvi” e relative tabelle ministeriali) tutte le imprese concorrenti, essendo obbligate ad utilizzare il prefissato contingente di869 unità, dovrebbero aver formulato le proprie offerte escludendo dal ribasso il costo lavoro medio annuo di tali unità e quindi appare assai difficile formulare un’offerta in modo adeguato senza conoscere la classificazione di tale personale. Appare, quindi, non corretto il punto h) a pag. 10 del Capitolato stesso [“l’impresa deve fornire all’Amministrazione l’elenco nominativo, con le relative qualifiche, del personale adibito alle pulizie, compresi i sostituti…] valido solo nel caso in cui le imprese concorrenti non sono obbligate ad assorbire i lavoratori dipendenti dalle imprese di pulizia già in servizio (infatti in quest’ultimo caso, è l’Amministrazione che deve fornire le informazioni in merito al personale). A tale proposito in merito alla spinosissima questione del c.d. “passaggio di cantiere”, deve rilevarsi che la ASL non era probabilmente in grado di conoscere le dovute informazioni sul personale addetto al servizio di cui trattasi;

- sempre nel Capitolato speciale, all’art. 8 (servizi minimi richiesti), pur facendosi riferimento a schede allegate, non risultano fissate le prestazioni minime essenziali dell’appaltatore, rimettendo alla sua offerta la loro ”intensità” nel tempo: ciò solo apparentemente è compatibile con la licitazione da aggiudicare mediante l’offerta economicamente più vantaggiosa, configurando più propriamente un appalto concorso. Tale situazione, però, non consente né alle imprese di presentare una offerta chiara, né alla commissione di gara di effettuare una facile comparazione tra le offerte. Infatti, si verifica una sorta di trasformazione dei requisiti prestazionali minimi in elementi valutabili, da cui l’individuazione in sede ispettiva dei requisiti di ammissione ed in particolare del requisito contestato come parametro di valutazione delle offerte.


Tornando al tema dell’esposto – relativo al requisito richiesto ai concorrenti con lettera d’invito (autocertificazione relativa al possesso di idonea referenza bancaria per apertura della linea di credito…) - ed alle contestazioni sollevate dalla ASL in ordine alle risultanze della visita ispettiva, riportate nella relazione conclusiva del 15 novembre 2006, deve osservarsi quanto segue.

La censura espressa nella relazione ispettiva è riferita alla violazione del principio della par condicio e della massima partecipazione alle gare, non avendo inserito il requisito richiesto, ovvero la clausola contestata, nel bando del 24 febbraio 2006, ma successivamente nella lettera d’invito del 3 agosto, impedendo nei fatti, al ricorrente Consorzio HIRAM la possibilità di poterlo eventualmente acquisire.

Stabilito, quindi, che tale comportamento della S.A. ha precluso la partecipazione alla gara del citato Consorzio e probabilmente di altri concorrenti, va rimarcato che ne ha reiterato l’impedimento non adeguandosi alle indicazioni di riapertura dei termini per almeno 30 giorni poste da questa Autorità già in sede ispettiva.

Inoltre, sostenere che trattasi di una condizione di partecipazione alla gara e non di un parametro di valutazione delle offerte, determina ancor meglio le ragioni del ricorrente, che giustamente rivendicava la possibilità di costituirsi in ATI .

Si rende altresì necessario riferire che il numero dei concorrenti durante l’iter procedurale in questione è passato da 26 che avevano presentato istanze dopo la pubblicazione del bando, a 16 dopo il controllo di conformità della documentazione e dopo il controllo della Prefettura, per arrivare a 6 concorrenti, dopo la lettera d’invito del 3 agosto contenente la clausola in questione.

Specificamente, nel merito, non risulta irrilevante sottolineare che delle 6 ditte rimaste in gara 4 di esse (Samir Global Service S.r.l., Gamba Service S.p.a., Socam S.p.a e Gesap S.r.l.) avevano costituito la “vecchia” ATI con capogruppo la ditta ESPERIA esclusa a causa degli accertamenti antimafia.

Inoltre, non può essere sottaciuta l’ipotesi di un collegamento sostanziale delle citata ditte con la ESPERIA; infatti, tornando all’espletamento dell’appalto “in via provvisoria” (ovvero la trattativa privata affidata con deliberazione dell’8 novembre 2005), di cui si è narrato nella relazione ispettiva, si osserva che ciascuna delle ditte, di tale precedente trattativa, era risultata da sola priva dei requisiti richiesti.

D’altra parte, in relazione alle ditte ora concorrenti, può anche intendersi che la maggior parte di esse non abbia ritenuto, per altri motivi, di partecipare nella gara in questione. Rimane però la concreta possibilità che le diverse difformità dalle norme sopra segnalate e non ultima la clausola contestata dalla ditta HIRAM, fosse per tutti i partecipanti (a meno delle ditte già aggiudicatarie del precedente/i appalto/i) un problematico ed ingannevole dato che avrebbe compromesso sicuramente l’aggiudicazione a chi non risultava addentro alla questione relativa alla gestione delle unità lavorative.

Infatti, il Capitolato speciale d’Appalto (anch’esso successivo all’entrata in vigore del Codice) è assolutamente generico sugli elementi che danno luogo all’attribuzione del punteggio (cfr. art. 83) ed illegittimo nella parte in cui prevede l’attribuzione di punteggi riferiti a qualità soggettive dell’offerente e non oggettive dell’offerta (cfr. lettera di messa in mora e parere motivato della Commissione UE sul DPCM 116/97 c.d. “decreto Karrer”).

Illegittima appare anche la clausola di attribuzione del punteggio prezzo, ancorata ai valori concretamente indicati dalle singole offerte, nonché la fissazione della percentuale della cauzione definitiva. (art. 113 del Codice)

Nel merito, la quantificazione degli stipendi, sulla base di parametri non codificati nel bando, ma si suppone noti ai sensi della legge 327/2000, oggi contenuta integralmente negli artt. 86 e 87 del Codice, che rimanda alle tabelle ministeriali, avrebbe poi inevitabilmente determinato la formulazione dell’offerta.

Pertanto, tale clausola non può essere interpretata come requisito per la partecipazione ma come requisito riferito alla capacità economica della ditta, che avrebbe dovuto dimostrare di poter sostenere tale spesa da definirsi in base a parametri di valutazione non noti a tutti i partecipanti alla gara.

Quindi, tali “valori”, se espressi in modo approssimativo avrebbero potuto influenzare l’offerta, proprio in considerazione della mancanza di elementi sulla gestione del trattamento economico del personale effettivamente in carica.

“….Infatti, nel caso di appalto di servizi, gli elementi costitutivi dell’offerta e dunque i relativi criteri di valutazione sono: il costo della manodopera, i costi relativi alla sicurezza del personale, le spese per l’acquisizione dei materiali di consumo e delle attrezzature, le spese generali e l’utile d’azienda. Detti elementi costitutivi devono essere analiticamente individuati proprio al fine di consentire all’amministrazione la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta presentata e l’assolvimento degli oneri di legge con riferimento al costo della manodopera ed al costo della sicurezza.” (da TAR Lazio, Sez. II bis, 11.10.200610258)

Nel ribadire, in via generale e definitiva, quanto già affermato sulla violazione dei principi stabiliti dalla par-condicio e della correttezza dell’agire amministrativo che costituiscono il valore fondante della stessa legislazione comunitaria, specificamente in materia di appalti, si denuncia la violazione del giusto procedimento e la disparità di trattamento, proprio per quanto contenuto nel bando, nel Capitolato speciale d’Appalto nelle parti sopra citate e riportate e nella lettera d’invito.


Con riferimento alla possibilità di utilizzare il principio dell’avvalimento, si pone una questione limitativa e non interpretativa del diritto comunitario in merito all’utilizzo del principio dell’avvalimento, che, come è noto, è contenuto e diffusamente utilizzato negli appalti di servizi, già dalla norma di recepimento che con la Direttiva 92/50/CEE che in particolare, al comma 2, lett.c), dell’art.32, prevede che le imprese possano provare la capacità tecnica mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici di cui potranno disporre, e ciò a prescindere dalla circostanza che tali facciano o meno parte dell’impresa stessa. Infatti il principio è affermato a partire dal 1999 dalla Corte di giustizia (causa Holtz contro Comune di Cagliari)


In ultimo, riguardo alla contestazione di presunto danno erariale, formulata nella relazione ispettiva, con riferimento alla mancata aggiudicazione della gara con trattativa privata all’epoca (15 novembre u.s.) non conclusa, si segnala che solo dopo la visita ispettiva la ASL ha ritenuto di disporre la verifica delle anomalie delle offerte mediante un consulente del lavoro che, con relazione del 21 novembre 2006, ha espresso avviso per cui la ditta Veneta Servizi (in prima battuta migliore offerente) in realtà non aveva adeguato il costo della manodopera alle tabelle ministeriali e al costo aggiuntivo dell’IRAP. Pertanto, l’offerta ritenuta congrua risultava quella della ditta Gamba Service, che si precisa non ha prodotto alcun ribasso. In merito alle altre offerte non è stata data alcuna spiegazione.

Giova, qui puntualizzare che delle 7 offerte presentate solo 4 riportano ribassi sui tre lotti, mentre la ditta poi aggiudicataria, Gamba Service, non ha presentato alcun ribasso; un’altra ha presentato un ribasso di circa il 4%; e le rimanenti 3 offerte risultano collocate tra 11% il 13% e il 17%.

La verifica delle anomalie ha probabilmente riguardato tutte le offerte e pertanto non si comprendono le risultanze della relazione del consulente del lavoro.

Rimane, conseguentemente, valida la deduzione di presunto danno erariale espresso nella relazione del 15 novembre 2006 dal Gruppo ispettivo, in quanto va tenuto presente che se da tale verifica fosse scaturita una diversa valutazione, ossia che la migliore offerta fosse anche risultata congrua, il tempo inutilmente trascorso fino alla aggiudicazione dal 26 luglio 2006 avrebbe comunque prodotto un danno all’erario.

Alla luce di quanto espresso, risulta censurabile il comportamento della ASL Napoli 1 per non aver voluto osservare quanto indicato da questa Autorità, ledendo ripetutamente il principio della par condicio e della massima partecipazione alle gare.

In virtù di quanto sopra riportato, si ritiene di comunicare all’amministrazione in questione le argomentazioni esposte ed invitarla ad instaurare un comportamento indirizzato all’osservanza della disciplina concernente i contratti pubblici e la buona amministrazione anche in relazione alla prosecuzione dei contatti dovuti alle attività proprie di questo Istituto.

Quindi, nel rinnovare le prescrizioni già espresse,


Il Consiglio


1) approva la presente delibera nei termini e secondo le considerazioni prima formulate;

2) manda al Servizio Ispettivo affinché invii la presente alla S.A.;

3) manda al Gruppo ispettivo affinché richieda al Consulente del lavoro, per mezzo del RUP, gli atti sulla valutazione della congruità delle offerte relativamente alla gara a trattativa privata;

4) manda al Gruppo ispettivo affinché inviti l’Amministrazione appaltante a modificare il Capitolato Speciale d’Appalto e di conseguenza ricorrere all’annullamento della gara in autotutela;

5) manda Gruppo ispettivo affinché trasmetta la presente delibera e la relativa relazione alle istituzioni già interessate dalla relazione ispettiva: Procura della Repubblica di Napoli, Procura della Corte dei Conti, Ufficio Territoriale del Governo ed Ispettorato del Lavoro;

6) manda Gruppo ispettivo affinché solleciti il Nucleo Concorrenza e Mercati della Guardia di Finanza a relazionare sulle richieste espresse con la citata relazione ispettiva.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE

Alfonso M. Rossi Brigante


depositato presso la segreteria del Consiglio in data


Il Segretario