Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e Forniture


Deliberazione n. 165 del 23.05.2007


PREC124/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo Splendida soc. cons. r.l. – servizio di pulizia presso diversi stabili comunali – 3 lotti.

S.A.: Comune di Monza


IL CONSIGLIO


Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 3.04.2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale il Gruppo Splendida soc. cons. r.l., contesta l’esclusione dall’appalto indicato in oggetto per aver presentato la polizza fidejussoria, presentata quale cauzione provvisoria, mancante della dichiarazione, rilasciata dal fideiussore, di “presa visione del capitolato e degli atti in esso richiamati” come richiesto dalla documentazione di gara a pena di esclusione.

A parere dell’istante detta esclusione è illegittima, in quanto la prescrizione richiesta dalla S.A. non trova alcun riscontro nel D.lgs n. 163/2006.

L’istante ritiene superflua la richiesta di presa visione del capitolato e degli atti richiamati in quanto l’emissione della polizza implica di per sé la presa visione del bando e di tutti i documenti di gara da parte del garante.

L’impresa istante ritiene, inoltre, che la S.A. avrebbe in ogni caso potuto richiedere l’integrazione della documentazione ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs n. 163/2006.


A riscontro dell’istruttoria procedimentale, la S.A. rappresenta la correttezza del proprio operato, nella convinzione che l’esplicitazione da parte dell’Istituto Garante che lo stesso avesse preso cognizione delle prescrizioni contenute nel capitolato speciale di appalto e delle particolari condizioni relative al servizio oggetto dell’appalto, rappresenti una maggiore garanzia della futura corretta esecuzione del contratto. La S.A. ha inoltre rappresentato l’impossibilità di consentire al concorrente istante l’integrazione documentale, in quanto la prescrizione di gara relativa alla sopra riportata dichiarazione era chiara e non equivoca.


Ritenuto in diritto


 La cauzione provvisoria trova la sua ratio nella duplice esigenza di coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta presentata dai partecipanti

È stato osservato dalla giurisprudenza amministrativa che detta duplice funzione di garanzia riveste, da un lato, carattere indennitario, in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario e, dall’altro, carattere sanzionatorio, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente, in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando di gara.

Secondo quanto rappresentato dalla Stazione Appaltante, la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell’appalto.

Detto assunto non può essere condiviso, tenuto conto che in sede di esecuzione- conduzione dell’appalto, la S.A. viene garantita dalla cauzione definitiva di cui all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006.

Ugualmente non può essere condiviso il richiamo, effettuato dalla S.A., all’argomentazione contenuta nella pronuncia del TAR Toscana, n. 1079/2003, in quanto relativa a fattispecie diversa da quella di cui al caso in esame.

dell’eventuale escussione della cauzione da parte della amministrazione appaltante”.

Peraltro, si osserva che la dichiarazione in questione non trova alcun riscontro nella disciplina di cui alla cauzione provvisoria dell’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.


Nel caso di specie deve tuttavia rilevarsi, in base al principio secondo il quale la Commissione di gara è tenuta all’applicazione incondizionata della lex specialis , che la dichiarazione in esame era prevista a pena di esclusione e pertanto una volta che l’Amministrazione si è vincolata a ritenere di carattere escludente taluni vizi relativi alle domande di partecipazione, non può poi essa stessa in sede applicativa dequotare la rilevanza dei vizi in parola, se non violando in via tendenziale le regole della par condicio fra i partecipanti e della corretta gestione della procedura competitiva. (cfr. deliberazione n. 103/2007)


In base a quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO


ritiene conforme ai principi che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici l'operato della Commissione di gara che ha proceduto, nel rispetto delle clausole di gara, all'esclusione dell'impresa; tuttavia si rileva che la richiesta al fideiussore di una dichiarazione di presa visione del capitolato e degli atti in esso richiamati non trova riscontro nella disciplina di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Alessandro Botto


IL PRESIDENTE

Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 30/05/2007