Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e Forniture


Deliberazione n. 149 del 22.05.2007


PREC108/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Busiello Costruzioni s.r.l. – 1) lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione in conglomerato bituminoso di alcuni tratti stradali comunali; 2) lavori di ripristino di pavimentazioni stradali. S.A. : Comune di Pollena Trocchia (Na)


IL CONSIGLIO


Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto


In data 5.04.2006 il Comune di Pollena Trocchia (Na) ha indetto due gare per l’affidamento dei lavori indicati in oggetto, da aggiudicarsi entrambe con procedura aperta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, per un importo complessivo rispettivamente di Euro 53.429,39 per la prima gara, e di Euro 35.618,36 per la seconda.

In data 23.03.2007, è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale la Ditta Busiello Costruzioni s.r.l., in qualità di aggiudicataria provvisoria di entrambe le gare di appalto, contesta la riammissione alle gare della ditta Ferdinando Verrone, precedentemente esclusa.

In particolare, a detta dell’Impresa istante, a prescindere dalla illegittimità o meno dell’esclusione, l’avvio del procedimento di riammissione attuato dalla S.A. in via di autotutela, sarebbe intervenuto con tempi estremamente lunghi (circa dieci mesi) tali da compromettere il principio di continuità della gara.

Da ultimo, l’istante sostiene che non sarebbe stata attuata alcuna forma di cautela per la conservazione delle offerte delle concorrenti imprese originariamente escluse, non potendosi pertanto garantire l’integrità e/o l’identità delle offerte stesse.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il Comune di Pollena Trocchia ha rappresentato che, nella prima seduta di gara erano state illegittimamente escluse alcune ditte (n. 7 su 9 partecipanti) per presunte irregolarità legate al DURC, in particolare per la dicitura riportata nella casella relativa all’INPS (“non si è pronunciato”). Una volta accertata l’illegittimità dell’esclusione, il responsabile del procedimento, il quale doveva avviare la riammissione in gara delle ditte interessate, non tenendo in alcun conto la pendenza, trasmetteva al Dirigente responsabile il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Rimosso lo stesso responsabile del procedimento dall’incarico, venivano riattivate le procedure tese alla riammissione delle ditte escluse ed al completamento delle operazioni di gara.

Infine la S.A., essendo decorsi i 180 giorni di validità delle offerte, ritiene di aver agito correttamente provvedendo a richiedere a tutte le ditte escluse la conferma delle offerte stesse unitamente alla cauzione provvisoria.


Ritenuto in diritto


Nel caso di specie, le ditte venivano erroneamente escluse per aver prodotto il DURC privo dell’attestazione di regolarità dell’INPS, nella convinzione che tale documento in assenza di una esplicita risposta dell’INPS circa la regolarità contributiva, non ne consentisse l’ammissione alla gara.

In materia di regolarità contributiva oggetto del DURC, nel caso in cui decorra il termine di trenta giorni senza pronuncia da parte dell’INPS, scatta la procedura del silenzio-assenso. Pertanto, nel caso in esame, non pronunciandosi l’Ente in tempo utile, opera la prescrizione dei trenta giorni come termine minimo per il formarsi del silenzio-assenso.

Per quanto riguarda l’adozione dei provvedimenti in autotutela, si fa presente che con determinazione n. 17/2002 l’Autorità ha dettato gli indirizzi inerenti i provvedimenti in autotutela, ritenendo che, in caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l'amministrazione, in base al principio costituzionale di buon andamento e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.

Si deve precisare che la giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nell’affermare l’esistenza del “potere/dovere della p.a. di procedere in sede di autotutela all’eliminazione delle illegittimità verificatesi prima dell’adozione dell’atto terminale di un procedimento amministrativo” (Consiglio di Stato - sez. V – sent. 18.11.2002 n. 6388).

L’istituto si manifesta come potere generale ed immanente riconosciuto all’Amministrazione “di tornare sui propri passi”, e, quindi, di modificare la propria azione, avvalendosi di quello che è stato qualificato come una sorta di “jus poenitendi” di natura pubblica.

Per quanto attiene al principio di continuità e di concentrazione delle operazioni di gara, invocato dal soggetto istante, per consolidata giurisprudenza amministrativa il principio può in concreto subire eccezioni in quelle particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara.

Ora non vi è dubbio che la necessità di eliminare le illegittimità verificatesi nel corso dell’istruttoria, come nel caso in esame, costituisca una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto (Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2000, n. 4822).

Da ultimo si ricorda che è possibile per l’Amministrazione riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore. Ciò soprattutto laddove le stesse modalità della gara -aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso- non sono tali da alterare le condizioni con il riesame delle offerte non considerate nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni (Consiglio di Stato sez. V 11.5.2006 n. 2612).


In base a quanto sopra considerato


IL CONSIGLIO


ritiene conforme, nei limiti di cui in motivazione, la procedura di rinnovazione del procedimento posta in essere dalla Stazione Appaltante.



IL CONSIGLIERE RELATORE

Giuseppe Brienza 


IL PRESIDENTE

Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  30/05/2007