Deliberazione n. 173 del 30 Maggio 2007

PREC174/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera di Padova –  lavori di ristrutturazione ed adeguamento normativo della Clinica Pediatrica II fase.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 4 maggio 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’Azienda Ospedaliera di Padova ha rappresentato la controversia insorta in sede di gara a seguito dell’esclusione dell’ATI Reale Mario s.r.l./EIR s.r.l./Termoidraulica Marangon e dell’ATI Atheste Costruzioni s.r.l./I.DS s.r.l./Bozza Cervellin per collegamento fra le imprese EIR s.r.l. e Atheste Costruzioni s.r.l., partecipanti alla gara in qualità di mandante e mandataria nei rispettivi raggruppamenti ed altresì appartenenti al Consorzio stabile “il Volo”, quantunque non partecipante alla gara de qua. Inoltre, il responsabile tecnico – ai fini legge n. 46/1990 – dell’impresa EIR s.r.l. riveste anche la funzione di direttore tecnico del citato consorzio stabile.

A parere della S.A. gli elementi sopra riportati costituiscono elementi indiziari oggettivi che individuano la fattispecie del collegamento sostanziale e rendono palese la sussistenza di un unico centro decisionale e di imputazione dei rapporti e degli interessi, tali da alterare la segretezza delle offerte.

In sede di istruttoria documentale, le imprese controinteressate hanno contestato detti assunti, evidenziando che la mancata partecipazione del consorzio rende inesistente la situazione di collegamento e che la circostanza del doppio incarico rivestito dal direttore tecnico del consorzio non determina intreccio di organi tecnici, in quanto il responsabile tecnico ai sensi della legge n. 46/1990 non è in grado di esprimere la volontà della società concorrente nella quale svolge detto incarico.

In data 30 maggio 2007 è stata convocata una audizione alla quale ha partecipato la Stazione appaltante che ha ribadito quanto rappresentato in atti.


Ritenuto in diritto

Ai sensi dell’articolo 37, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006 è vietata la contemporanea partecipazione alla medesima gara, in qualsiasi forma, del consorziato indicato come esecutore dell’appalto dal consorzio concorrente. In caso di violazione di detto disposto sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.

Nel caso in esame si verte in una fattispecie non prevista dalla norma, in relazione alla quale viene chiesto all’Autorità di valutare se comunque sussistono elementi tali da evidenziare una situazione di intreccio degli organi tecnici che facciano presumere una comunanza di interessi tra i due raggruppamenti per il tramite del consorzio stabile “Il Volo”.

Si deve innanzi tutto rilevare che, come ha evidenziato la S.A., la recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 1423/2007 ha ritenuto che non si può ravvisare alcuna forma di collegamento in relazione alla distinta ed autonoma partecipazione alla gara di due imprese partecipanti ad un consorzio, in assenza di contemporanea partecipazione alla gara del Consorzio medesimo. Il Consiglio di Stato ha infatti affermato che in tale evenienza non si determina né il controllo formale di cui all’articolo 2359 cod. civ. né il controllo sostanziale, non desumibile di per sé dalla comune appartenenza alla compagine consortile.

Per quanto attiene all’elemento del ruolo rivestito dal direttore tecnico del consorzio stabile “Il Volo” all’interno della società partecipante alla gara in esame, si deve rilevare che riveste carattere preminente il fatto che il consorzio non ha partecipato alla gara e pertanto, poiché l’eventuale intreccio fra organi deve essere valutato non in astratto ma rispetto alla possibilità di una concreta violazione della segretezza ed indipendenza delle offerte in una specifica procedura di gara, il duplice ruolo rivestito da detto soggetto non assurge ad elemento indiziario oggettivo ed effettivo, potenzialmente determinante un vulnus del principio della concorrenza e libertà del mercato.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non è conforme alla normativa di settore l’esclusione dell’ATI Reale Mario s.r.l./EIR s.r.l./Termoidraulica Marangon e dell’ATI Atheste Costruzioni s.r.l./I.DS s.r.l./Bozza Cervellin, non evidenziandosi elementi che determinano l’ipotesi di collegamento sostanziale.

 

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 Giugno 2007