Deliberazione n. 191 del 14 Giugno 2007

PREC141/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n.163/2006 presentata dalla Regione Marche P.F. Difesa Costa e dalla Gentilis.r.l. – lavori di ordinaria manutenzione di scogliere soffolte in località Marotta nei Comuni di Fano e Mondolfo.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 13.04.2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale la Regione Marche ha rappresentato la contestazione formulata dall’Impresa Gentili S.r.l. in merito ad una presunta situazione di controllo tra tre ditte partecipanti alla gara in oggetto (Tiozzo Gianfranco s.r.l., ECO S.T.I.L.E. s.r.l. e I.CO.MAR. s.r.l.),che avrebbe dovuto portare all’esclusione delle stesse ai sensi dell’art. 34 u.c. del D.Lgs n. 163/2006.

Nel corso dell’istruttoria documentale, l’impresa Gentili ha evidenziato che è causa di esclusione anche il ricorrere di una situazionedi collegamento sostanziale che, nel caso in esame, si evince oltre che dalla intestazione di quote sociali anche dall’appartenenza allo stesso nucleo familiare.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la società Tiozzo Gianfranco S.r.l. ha rappresentato di non trovarsi nello stato di impresa controllante e/o controllata rispetto ad alcuna altra impresa, e di non incorrere pertanto nelle situazioni indicate all’art. 2359, comma 1, del codice civile.

In particolare, afferma di non disporre della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società, né di voti sufficienti per esercitare influenze dominanti.

Le altre Imprese controinteressate, invitate a trasmettere le proprie osservazionientro il termine perentorio del 4 maggio 2007, non hanno fatto pervenire alcuna osservazione al riguardo.


Ritenuto in diritto

Ai sensi dell’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n.163/2006 non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovinofra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad ununico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Per la normativa in tema di appalti pubblici il bene da tutelare è il rispetto delle regole della concorrenza e la necessità di evitare meccanismi distorsivi delle stesse (la c.d. turbata libertà degli incanti). Il fine ultimo è pertanto quello di rimuovere il rischio di procedure inquinate da accordi che possano influenzare le offerte, con pregiudizio dell’interesse pubblico al miglior risultato possibile, se garantito da una concorrenza piena, e quindi di una vera parità di condizione fra i vari offerenti, che, sola, può garantire non solo la vera concorrenza e trasparenza (interesse degli imprenditori di settore) ma anche la possibilità della migliore offerta, e conseguentemente la esecuzione ottimale dell’opera pubblica. Nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialitàdell’azione amministrativa, enunciati dall’articolo 97 Cost., la procedura discelta del “giusto contraente” si impernia fondamentalmente sui postulati di trasparenza e imparzialità, che, a loro volta, si concretizzano nel principio della par condicio di tutti i concorrenti e nel principio della concorsualità, segretezza e serietà delle offerte.

Nel caso in esame la compagine societaria delle tre imprese partecipanti alla gara risulta essere la seguente:

§ Tiozzo Gianfranco s.r.l. – soci: Tiozzo Teresa (quote: 26,37%), Tiozzo Mirco (quote: 19,09%), Tiozzo Gianfranco (quote: 35,45%) e Tiozzo Dimitri (quote: 19,09%) (Amministratore unico e direttore tecnico);

§ Eco S.T.I.L.E s.r.l. – soci: Tiozzo Teresa (quote: 40%), Tiozzo Dimitri (quote: 30%) e Tiozzo Mirco (quote: 30%) (Amministratoreunico e direttore tecnico);

§ I.CO.MAR. s.r.l. – soci: Frison Federico (quote: 50%) (Amministratore unico), Tiozzo Dimitri (quote: 25%) e Tiozzo Mirco (quote:25%).

Ai sensi dell’articolo 2359, comma 3, del codice civile sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, che, secondo la norma, si presume sussistere quando nell’assembleaordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti.

Come statuito dall’Autorità nella determinazione n. 1/2007, l’art. 34, comma 2, ravvisa - in assenza di un esplicito rinvio alla sopra citata disposizione civilistica - nell’imputabilità accertata delle offerte “ ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi” una situazione di collegamento tale da comportare l’esclusione dei relativi concorrenti dalla gara d’appalto.

Ne consegue che la disposizione dell’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 ha una portata più ampia rispetto alla richiamata nozione civilistica del controllo, comprendendo sia la nozione di collegamento tipizzata dal codice civile siaquella, formatasi su un consolidato orientamento giurisprudenziale, ora recepito dal legislatore, del cd. collegamento sostanziale.

Pertanto, giusto quanto riportato nella citata determinazione n. 1/2007, in presenza, come nel caso di specie, di una fattispecie di collegamento ex articolo 2359, comma 3 c. civ. non vi è bisogno di ulteriori indagini ed il collegamento, basato suelementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è conforme all’articolo 34, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 l’esclusione dalla gara delle imprese Tiozzo Gianfranco s.r.l., ECO S.T.I.L.E. s.r.l. e I.CO.MAR. s.r.l.

 

Il Consigliere Relatore: Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 Giugno 2007